Karar :

Uzman Yorumu :

Toplantı No       : 2022/035

Gündem No       : 84

Karar Tarihi        : 07.07.2022

Karar No             : 2022/UH.II-848

BAŞVURU SAHİBİ:

Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/446592 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (01/07/2022 - 30/06/2024 Tarihleri Arası)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 03.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (01/07/2022 - 30/06/2024 Tarihleri Arası)” ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık Anonim Şirketi’nin 27.05.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.06.2022 tarih ve 27326 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/604 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde yer alan “… ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir…” açıklamasına rağmen idare tarafından Teknik Şartname’de ilgili düzenlemeye yer verilmediği,

2) İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı düzenlemeleri uyarınca sadece işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının anlaşıldığı, söz konusu yemek hizmeti alımı işinin 24 aylık süreyi kapsadığı, 24 Şubat 2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda değişiklik yapan Esaslar” uyarınca 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanmasının, hizmette kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin ihale dokümanında belirlenmesinin ve malzemeli yemek hizmeti alımlarında çiğ girdilere ilişkin olarak her durumda gıda ürünlerine ait ilgili TÜİK alt endekslerinin kullanılmasının zorunlu hale getirildiği, ancak idarece ihale dokümanında hizmet alımında kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve alt endekslerin belirlenmediği ve dolayısıyla ihale dokümanının anılan esaslara uygun olarak hazırlanmadığı, idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta ihale ilanının yayımlandığı tarihte EKAP’ta ağırlık katsayıları, alt endeksleri ve TÜİK alt endeksleri ile ilgili modül oluşmadığının belirtildiği, ancak anılan katsayı ve endekslerin yürürlükteki mevzuat hükümleri gereğince belirli olması sebebiyle idarenin cevabının uygun olmadığı,

3) İhale konusu hizmet alımının süreklilik arz eden yemek hizmeti alımı işi olduğu ve dolayısıyla kısmi kabul yapılamayacağı, diğer taraftan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği” ekinde yer alan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme” uyarınca kısmi kabul yapılan işlerde bulunması gereken, 26 numaralı dipnotta yer alan “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir. “ düzenlemesine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

24.02.2022 tarihli ResmiGazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… l) Endeks Tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunu…

ifade eder.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = An x B x [(Sn/So)-1]

b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında;

F = An x B x [(En/Eo)-1]

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

                       İn               AYnYnGn Mn

Pn = a1 + a2  —— + b1  —— + b2  —— + b3  —— + c ——

İoAYo           Yo    GoMo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn:  İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) b3: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı

h) c:  Makine  ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ı) So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,

i) Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,

j) Eo: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli ortalama fiyatı,

k) En: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli ortalama fiyatı,

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2, b3 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

b) AYo: Akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını,

AYn: Akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını,

c) Go, Gn:  İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,

ç) Yo, Yn: Diğer katı ve sıvı yakıtlar için, Endeks Tablosunun 19 numaralı “Kok ve Rafine Petrol Ürünleri”, 19.1 numaralı “Kok Fırını Ürünleri”, 19.2 numaralı “Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

d) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Endeks Tablosunun 28 numaralı “Makine ve Ekipmanlar b.y.s.”, 28.1 numaralı “Genel Amaçlı Makineler”, 28.2 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 28.3 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 28.4 numaralı “Metal İşleme Makineleri ve Takım Tezgahları”, 28.9 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

ifade eder.

(5) Yukarıdaki endekslerden Go ve Gn için idarece; Endeks Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan endeksin tespit edilerek ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları durumunda ise Go ve Gn endeksleri için Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayılar esas alınır. Ancak malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks Tablosunun 10 numaralı “Gıda Ürünleri” sütunundaki sayı veya bu endeksin alt endekslerinde belirtilen sayılardan uygun olan birinin veya birkaçının ihale dokümanında belirtilmesi gerekir.

(6) Elektronik haberleşme hizmeti alımı ihalelerinde kullanılacak olan Eo ve En fiyatlarına ilişkin olarak, her bir hizmet iş kalemi için ayrı ayrı olmak üzere, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri- Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan;

a) Telefon Görüşme Ücreti (Şehiriçi),

b) Telefon Kart Ücreti,

c) Cep Telefonu Görüşme Ücreti,

ç) İnternet Ücreti,

d) Telefon Görüşme Ücreti (Şehirlerarası),

e) Telefon Görüşme Ücreti (Milletlerarası),

f) Telefon Görüşme Ücreti (Sabit Hattan Cep Telefonuna),

g) Telefon Görüşme Ücreti (Sabit),

fiyatlarından alıma konu iş kalemindeki hizmet türüne uygun olanlar idarelerce belirlenerek ihale dokümanında belirtilir.

(7) İşin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzeme ve makine ile ekipmanın niteliği dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, b3 ve c değerleri için aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir. Bu durumda, her bir endeksin nispi ağırlığı da belirlenir.

(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama Esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz...” hükmü, 

İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat Farkı Açıklamaları

Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.

KİK Genel Tebliği 81. Maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların uygulama esasları bölümünün 7. Maddesine istinaden personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacaktır. Haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı işçiler için fiyat farkı ödenmeyecektir.

Sadece haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçiren personel ücretleri için, 31 Ağustos 2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarda değişiklik dair esaslar uyarınca ve bu esasların asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark başlıklı 6. maddesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

“düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2022; işi bitirme tarihi 30.06.2024” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Fiyat Farkı Açıklamaları

Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.

KİK Genel Tebliği 81. Maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların uygulama esasları bölümünün 7. Maddesine istinaden personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacaktır. Haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı işçiler için fiyat farkı ödenmeyecektir.

Sadece haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçiren personel ücretleri için, 31 Ağustos 2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarda değişiklik dair esaslar uyarınca ve bu esasların asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark başlıklı 6. maddesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işin süresinin 365 takvim gününü aşan bir hizmet alımı olduğu durumlarda, idari şartname ve sözleşmelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi ve bu doğrultuda ihale dokümanında malzemeli yemek hizmeti alımlarına ilişkin olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Endeks Tablosunun 10 numaralı “Gıda Ürünleri” sütunundaki sayı veya bu endeksin alt endekslerinde belirtilen sayılardan uygun olan birine veya birkaçına yer verilmesi gerektiği, idarece ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılması durumunda, hizmet alımında kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin dokümanda belirlenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İdare tarafından hazırlanan İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağının belirtildiği, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla beraber ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetine ilişkin fiyat farkının hesaplanacağı, haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı işçiler için fiyat farkı ödenmeyeceği belirtilmiştir.

İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta İdari Şartname’nin fiyat farkına ilişkin maddesinin EKAP yönergeleri doğrultusunda hazırlanmış olmakla beraber, ilan tarihinde kullanılacak ağırlık katsayıları, alt endeksleri ve TÜİK alt endeksleri ile ilgili EKAP’ta bir modül oluşmadığı ifade edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat açıklamaları ve tespitler neticesinde, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı hesaplanmasının zorunlu olduğu, buna ilişkin mevzuata uygun düzenlemelerin dokümanda yer alması gerektiği,

bu kapsamda fiyat farkı hesaplama formülüne ilişkin ağırlık katsayılarının belirlenmediği,

ihale dokümanında malzemeli yemek hizmeti alımlarına ilişkin olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Endeks Tablosunun 10 numaralı “Gıda Ürünleri” sütunundaki sayı veya bu endeksin alt endekslerinde belirtilen sayılardan uygun olan birine veya birkaçına yer verilmediği, fiyat farkı katsayılarına ilişkin olarak EKAP’ta idarelerin düzenleme yapabilmesi için idarelere serbest alan bırakıldığı, ancak idarenin bu kısımda sadece yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağına ilişkin düzenleme yaptığı, fiyat farkı katsayılarına ve endekslerine yönelik bir belirleme yapmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.