Normal durum sözleşmenin ifa suretiyle sona ermesi olmakla birlikte, işin devamı sırasında, tarafların kusurlu davranışları sonucu sözleşmenin feshedilmesi veya kusur dışında bozucu bir şartın oluşması nedeniyle de sona erdirilebilir. Sözleşmenin feshine sebep olan haller, fesih prosedürü ve feshin hukuki sonuçları 4735 sayılı KİSK başta olmak üzere, tip sözleşmeler ve YÎGŞ hükümleriyle ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.

YÜKLENİCİNİN KUSURUNA DAYALI FESİH HALLERİ VE HUKUKİ SONUÇLARI

Fesih Nedenleri

4735 sayılı KİSK hükümleri incelendiğinde; aşağıda belirtilen hallerinin, belli şartlar altında sözleşmenin feshi nedeni olarak kabul edildiği görülmektedir.

1) Sözleşmenin, Kanunun 16 ncı Maddesine Belirtilen Kurallara Aykırı Biçimde Devredilmesi veya Devralınması (madde 16)

Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alman veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alman sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.

Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir. Kamu İhale Genel Tebliğinde devir sözleşmeleri için noter tescil ve onayı öngörülmüştür.

Madde de, zorunlu haller belirlenmemekle birlikte, yüklenicinin kendisini etkileyen ve onun sözleşmeyi yürütmesini engelleyen mücbir sebep halleri ile Kanunda bu haller kapsamında sayılmamakla birlikte aynı sonucu doğuran diğer zorunluluklar sözleşmenin devri sebebi olarak mütalaa edilmelidir.

2) Yüklenicinin İflas Etmesi (madde 17/b)

Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.

İflasın açılmasına ilişkin mahkeme karan üzerine sözleşme idarece feshedilir.

Gönderme yapılan 20 inci madde uyarınca, sözleşmenin feshiyle birlikte, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve feshedilen sözleşmeye ilişkin hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir.

22 nci maddeye göre ise, gelir yazılacak kesin teminatların güncellenmesi hususu düzenlenmiştir. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.

3) Yüklenicinin Ağır Hastalık, Tutukluluk Veya Özgürlüğü Kısıtlayıcı Bir Cezaya Mahkumiyeti Nedeni İle Taahhüdünü Yerine Getiremediği Durumlarda, Kendisine, Kanuna Uygun Biçimde Vekil Veya Yasal Temsilci Tayin Edilememesi (madde 17/c)

Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.

4) Yüklenicinin Mali Acz İçinde Bulunması Nedeniyle Taahhüdünü Yerine Getiremeyeceğini Gerekçeleriyle Birlikte İdareye Bildirmesi (madde 19)

Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ayrıca yasaklama kararı alınması ve idarenin uğradığı zarar ve ziyanların yükleniciye tazmin ettirilmesi de gerekmekledir.

5) Yüklenicinin Sözleşmeye Aykırı Davranıştan Nedeniyle Sözleşmenin İdarece Feshedilmesi (madde 20)

4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

İdare yüklenicinin;

• Taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi,
• İşi süresinde bitirmemesi, Hallerinde sözleşmeyi bozma hakkına sahiptir.

Bu durumda, yasaklama kararı alınması ve idarenin uğradığı zarar ve ziyanların yükleniciye tazmin ettirilmesi de gerekmektedir.

Bozma yetkisinin, sözleşmeye aykırı davranışın boyutuna göre objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanılması gerekmektedir.

6) Yüklenicinin Yasak Fiil Veya Davranışları Nedeniyle Sözleşmenin İdarece Feshedilmesi

4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

…

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Denilmekte, Yasak Fiil ve Davranışlar başlıklı 25 inci maddesinde ise;

“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

1. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
2. Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
3. Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
4. Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
5. Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
6. Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
7. Sözleşmenin 16 nci madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”

Hükümleri yer almaktadır.

Madde de belirtilen yasak fiil ve davranışların her birisinin sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici tarafından işlendiğinin tespit edilmesi halinde, Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendi hükmü uyarınca sözleşmenin idarece feshedilmesi gerekecektir.

Ayrıca yasaklama kararı alınması ve idarenin uğradığı zarar ve ziyanların yükleniciye tazmin ettirilmesi de gerekmektedir.

7) Yüklenicinin, Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil ve Davranışları Nedeniyle Fesih

4735 saydı Kanunun 21 inci maddesinde;

“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.”

Söz konusu düzenleme sadece ihale sürecindeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin olup, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşecek yasak fiil ve davranışlara bu madde hükmünün değil, 4735 sayılı Kanunun 20/b ve 25 inci madde hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

İhale sürecindeki yasak fiil ve davranışlar ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır;

1. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
2. İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararım etkileyecek davranışlarda bulunmak
3. Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
4. Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
5. 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

Şeklinde belirlenmiştir.

Maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu ihale aşamasında tespit edilen isteklilere uygulanacak yaptırımlar 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında tespit edilen yüklenicilere uygulanacak yaptırımlar ise 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde hüküm altına alınmıştır.