YASAKLI OLAN FİRMALARA MÜJDE: YENİDEN YAPILANDIRMA İLE YASAKLILIKTAN KURTULABİLİRSİNİZ!

İlgili kanun hükümlerine göre verilen yasaklılık müeyyidelerinin önemli sonuçları olmaktadır. İhalelere katılamamaktan kaynaklı ortaya çıkan ekonomik zarar ile firmanın uğradığı itibar kaybı bu sonuçlardan sadece iki tanesidir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan yeniden yapılandırma yöntemleri ile yasaklılıktan kurtulmak mümkündür.

6102 sayılı Kanunda hüküm altına alınan ve şirketlerin yeniden yapılandırılmaları adı verilen uygulamalar temel olarak üç şekilde karşımıza çıkmaktadır: Şirket birleşmeleri, şirket bölünmeleri ve tür değiştirmeler. 6102 sayılı Kanunun bu konuların ele alındığı alanlarına baktığımızda bizlere önemli neticeler vermektedir. Bu neticelerden bir tanesi de yasaklılıktan kurtulmanın şirket birleşmelerinde ve şirket bölünmelerinde mümkün olduğudur.

Şirket birleşmelerinde ve şirket bölünmelerinde yasaklılık uygulamalarının nasıl ele alınacağına yönelik olarak Kamu İhale Kurulu tarafından düzenleyici kararlar alınmıştır. Ancak, alınan düzenleyici kararlar 6102 sayılı Kanun öncesine aittir ve 6102 sayılı Kanunla gelen imkânları dikkate almamaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda veya 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda olmayan yaptırımların kararlarla veya yönetmeliklerle getirilmesi de olanaklı değildir.

Yasaklılıkla ilgili 4734 sayılı Kanunda iki temel düzenleme yer alır: Yasaklı olan firmaların ihalelere katılamayacağına dair 11 inci madde ve kimlere yasaklılık verileceğine dair 58 inci madde. Bu maddeler haricinde yasaklılık verilmesine gerekçe maddeler de yer almakla birlikte yasaklılık uygulamalarının dayanağı bu maddelerdir.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine baktığımızda yasaklılıkla ilgili olara şu hüküm karşımıza çıkar:

“Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.”

Bu hüküm çerçevesinde sermaye şirketlerinde yasaklama kararı, şirketin kendisine ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan ortağına verilmektedir. Ayrıca başka bir sermaye şirketine ortak olması halinde de sermayesinin yarısından fazlasına sahipse bu şirket hakkında da yasaklama kararı verilmektedir.

Buna göre; şirket birleşme veya bölünmeleri neticesinde yasaklı şirketle birleşen veya yasaklı şirketin bölünen kısmını alan firma (Devralan) aşağıdaki şartlarla yasaklı olmayacaktır.

1. Yasaklı olan firmanın devralan şirketteki hisse oranı % 50’den daha az olmalıdır.

2. Yasaklı olan firmanın yetkililerine devralan şirkette yetkililik görevi verilmemelidir. (Bu kritere özellikle Kamu İhale Kurumu uygulamalarından dolayı yer verilmiştir.)

Konu hakkında verilmiş olan KİK kararlarının detay incelemesine, Danıştay’ın olaya bakış açısına, 6102 sayılı Kanunda yer verilen düzenlemelerin kapsamlı olarak izahına ve yasaklılık uygulamasının bu kapsamdaki neticelerine son yayınımızda yer verilmiştir: Şirketler Hukuku ve İhale Mevzuatı İlişkisi

Konunun farklı olduğunu ve haddi zatında radikal bir öneri gibi göründüğünü de kabul etmemiz gerekir. Ancak, 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde bu sonuca ulaşmamızda hukuki olarak bir engel bulunmamaktadır.

Yasaklı olan firmaların yasaklılıktan kurtulmak için şirket birleşme veya bölünmeleri yapabileceği ve şirketlerini yeniden yapılandırdıktan sonra ihalelere katılabilecekleri değerlendirilmektedir.