Yapım İşlerine Yönelik İhale Dokümanlarının (Tip Sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi) Uluslararası Standart Dokümanlarla Karşılaştırılması

Türkiye kamu yapım ihalelerinde kullanılan standart sözleşme dokümanlarından kaynaklanan problemlerin tespit edilmesi için kullanılan ilk yöntem karşılaştırma yöntemidir. Bu bağlamda ilk olarak KİK standart sözleşme dokümanları, yurtdışı standart sözleşme dokümanları ile biçimsel açıdan karşılaştırılacaktır. Biçimsel karşılaştırmanın amacı, KİK standart sözleşme dokümanlarını yurtdışı yapım sektöründe yaygın olarak kullanılan ve kabul görmüş standart sözleşme dokümanları ile karşılaştırarak; KİK standart sözleşme dokümanlarının yurtdışında yaygın olarak kullanılmakta olan standart sözleşme dokümanlarına göre eksik kalan yönlerinin belirlenmesi ve KİK standart sözleşme dokümanlarında bulunmayan unsurların tespit edilmesidir.

Türkiye kamu yapım ihalelerinde kullanılan KİK standart sözleşme dokümanları; AIA, AGC, EJCDC, ConsensusDOCS, DBIA, FIDIC, JCT ve NEC standart sözleşme dokümanları ile karşılaştırıldığında ilk olarak aşağıda yer alan tespitler yapılmıştır.

Sözleşme dokümanlarının genel yapısına ilişkin tespitler: AIA, AGC, EJCDC, ConsensusDOCS, DBIA, FIDIC, JCT ve NEC standart sözleşme dokümanları hem kamu hem de özel yapım projelerinde kullanılabilecek şekilde tasarlanmıştır. Diğer taraftan, bu dokümanlar yalnızca geliştirilmiş oldukları ülkede gerçekleştirilecek yapım projelerinde değil, uluslararası düzeyde gerçekleştirilen yapım projelerinde de kullanıma olanak sağlayacak şekilde geliştirilmiştir. Ayrıca, söz konusu standart sözleşme dokümanlarında yer alan hükümler; sözleşmenin tarafları arasında eşitlik sağlaması, ilgili proje katılımcılarının dengeli bir şekilde temsil edilmesi ve tarafların haklarının adil biçimde gözetilmesi esasına dayanmaktadır. KİK standart sözleşme dokümanları ise sadece Türkiye’de gerçekleştirilen kamu yapım projelerinde kullanılmaktadır. Bu dokümanlarda mal sahibi, kamu (idare) olduğu için dokümanlarda yer alan hükümler daha çok kamunun haklarını korumaya yöneliktir. KİK standart sözleşme dokümanlarının bu özelliği, özel sektör ve uluslararası yapım projelerinde kullanılmasına engel taşımaktadır . Diğer yandan TMMMB tarafından Türkçe’ye çevrilmiş olan FIDIC standart sözleşmeleri dışında, Türkiye’de özel sektörde gerçekleştirilecek yapım projeleri için tasarlanmış, bir kurum ya da kuruluş tarafından yayınlanmakta olan başka herhangi bir standart doküman da bulunmamaktadır.

Sözleşme  dokümanlarında  yer  alan  hükümlere  ilişkin  tespitler: Standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar, bu dokümanların nasıl kullanılacağını anlatan; proje tipine ve proje teslim sistemine göre hangi dokümanının seçilmesi gerektiğini gösteren kılavuzlar hazırlamaktadır. Bu kılavuzlar, söz konusu dokümanlarda yer alan hükümlerin sözleşmenin tarafları ve ilgili proje katılımcıları tarafından açık ve net bir şekilde anlaşılmasını sağlamakta ve yorum farkından doğacak anlaşmazlıklara engel olmaktadır. KİK standart sözleşme dokümanları ise herkesin kolayca anlayabileceği net ve açık bir anlatım ifadesine sahip olmadığı gibi, KİK standart sözleşme dokümanlarının hükümlerinde çok sayıda atıfa yer verilmektedir.

Proje teslim sistemlerine ilişkin tespitler: Standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar, farklı proje teslim sistemi ile gerçekleştirilecek yapım projelerinde kullanılmak üzere farklı standart sözleşme dokümanları yayınlamaktadır. Bu kuruluşlardan AIA, AGC, ConsensusDOCS, JCT ve NEC tüm proje teslim sistemleri için standart dokümanlar yayınlarken; EJCDC ve FIDIC geleneksel proje teslim sistemi ile tasarım-yapım proje teslim sistemi için, DBIA ise yalnızca tasarım-yapım proje teslim sistemi için standart dokümanlar yayınlamaktadır. Ayrıca EJCDC ve DBIA haricinde diğer tüm kuruluşlar, kapsamı küçük yapım projeleri için de farklı standart dokümanlar yayınlamaktadır. KİK standart sözleşme dokümanları ise yalnızca geleneksel proje teslim sistemi ile gerçekleştirilecek yapım projelerinde kullanılmak üzere tasarlanmıştır. Diğer taraftan, Türkiye kamu ihalelerinde geçerli 4734 sayılı kanun, yapım işlerinde yalnızca geleneksel proje teslim sisteminin uygulanmasına izin vermektedir.

Proje katılımcılarına ilişkin tespitler: Standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar projenin farklı katılımcıları arasındaki sözleşmesel düzenlemeleri farklı standart sözleşmeler ile sağlamaktadır. Bu sözleşmesel düzenlemeler mal sahibi-yüklenici, mal sahibi-mimar, yüklenici-alt yüklenici, mal sahibi-danışman, mimar-danışman, mal sahibi-tasarım yapımcı, tasarım yapımcı-yüklenici, tasarım yapımcı-mimar, tasarım yapımcı-alt yüklenici ve mal sahibi-yapım yöneticisi arasında yapılan sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri AIA, AGC, EJCDC, ConsensusDOCS, FIDIC, JCT ve NEC tarafından geliştirilmekte iken; mal sahibi-mimar sözleşmeleri ise yalnızca AIA, AGC ve ConsensusDOCS tarafından geliştirilmektedir. Ayrıca bu sözleşmeler farklı proje teslim sistemleri için de farklılaşmaktadır. Diğer bir deyişle standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar, farklı proje teslim sistemlerinde kullanılmak üzere birden fazla mal sahibi-yüklenici, mal sahibi-mimar, yüklenici-alt yüklenici, vb. sözleşmesi geliştirmektedir. KİK standart sözleşme dokümanları arasında ise yalnızca geleneksel proje teslim sisteminde kullanılmak üzere tek bir mal sahibi-yüklenici sözleşmesi ve mal sahibi-danışman sözleşmesi yer almaktadır.

Ödeme yöntemlerine ilişkin tespitler: Projenin farklı katılımcıları arasında düzenlenen sözleşmelerden doktora tezinin asıl konusunu oluşturan geleneksel proje teslim sistemi ile gerçekleştirilecek yapım projelerinde kullanılan mal sahibi-yüklenici sözleşmesi ise çizelgeden de görüldüğü gibi, DBIA hariç diğer tüm standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar tarafından standart bir sözleşme olarak geliştirilmektedir. Ayrıca söz konusu kuruluşların geliştirdikleri mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri, farklı ödeme yöntemlerine göre de çeşitlilik göstermektedir. AIA, AGC ve EJCDC tarafından anahtar teslim götürü bedel ve maliyet artı ücret (kar) sözleşme olarak; ConsensusDOCS, JCT ve NEC tarafından anahtar teslim götürü bedel, birim fiyat ve maliyet artı ücret (kar) sözleşme olarak; FIDIC tarafından ise yalnızca anahtar teslim götürü bedel sözleşme olarak geliştirilmektedir. KİK ise ödeme yöntemine göre farklı mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri yayınlamamaktır. KİK tarafından yayınlanan tek mal sahibi-yüklenici sözleşmesi olan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme, hem anahtar teslim götürü bedel sözleşme, hem birim fiyat sözleşme hem de bunların her ikisinin uygulandığı karma sözleşme olarak düzenlenmektedir. Diğer yandan, Türkiye kamu ihalelerinde geçerli 4734 sayılı kanun kapsamında yapılan yapım işlerinin düzenlendiği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre, yapım işlerinde anahtar teslim götürü bedel sözleşme düzenlenmesi zorunludur. Birim fiyat sözleşme ve karma sözleşme ise ancak yönetmelikte yer alan birtakım istisna durumlarda düzenlenebilir.

Mal sahibi-yüklenici sözleşmesine ilişkin tespitler: Bir ödeme yönteminin altında birden fazla mal sahibi-yüklenici sözleşmesi alternatifi bulunmaktadır. Bu alternatifler projenin tipine, kapsamına ve karmaşıklığına göre çeşitlilik göstermektedir. AIA, AGC, ConsensusDOCS ve JCT daha küçük kapsamlı projelerde kullanılmak üzere kısa form mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri geliştirmektedir. AIA sürdürülebilir projeler için farklı bir mal sahibi-yüklenici sözleşmesi tasarlamakta; JCT’nin mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri ise sözleşme dokümanlarının bitmişlik düzeyine ve taraflar arasındaki risk paylaşımına göre çeşitlilik göstermektedir. NEC ise sözleşme bedelinin hesaplama yöntemine göre farklı mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri geliştirmektedir. KİK’te yer alan YİATS ise tüm projeler için geçerli ve genel niteliktedir. Diğer standart mal sahibi-yüklenici sözleşmelerinde olduğu gibi projenin tipi, kapsamı, karmaşıklığı ve diğer özelliklerine göre çeşitlilik göstermemektedir.

Genel şartname dokümanına ilişkin tespitler: Standart sözleşme dokümanı yayınlayan kuruluşlar, projenin farklı katılımcıları arasında düzenlenen standart sözleşmeler dışında başka birtakım standart dokümanlar da yayınlamaktadırlar. İlgili sözleşmelerin eki niteliğinde olan bu dokümanlar; genel şartname, özel şartname hazırlama kılavuzları, ihale talimatları, mimarın sunduğu hizmetlere ilişkin formlar, teminat formları, değişiklik formları, ödeme için başvuru formları, geçici kabul ve kesin kabul sertifikaları, vb. dokümanlardır. Bu dokümanlardan doktora tezinin asıl konusunu oluşturan geleneksel proje teslim sistemi ile gerçekleştirilecek yapım projelerinde kullanılan mal sahibi-yüklenici sözleşmesinin eki ve ayrılmaz bir parçası olan genel şartname dokümanı ise; standart sözleşme dokümanı geliştiren kuruluşlar tarafından ayrı bir doküman olarak yayınlanabildiği gibi, aynı zamanda mal sahibi-yüklenici sözleşmesi dokümanının içerisinde de verilebilmektedir.

Genel şartname dokümanı AIA ve EJCDC tarafından ayrı bir doküman olarak verilmekte; AGC, ConsensusDOCS, FIDIC, JCT ve NEC tarafından ise mal sahibi-yüklenici sözleşmesinin içerisinde yer verilmektedir. KİK standart sözleşme dokümanları içerisinde de diğerlerinde olduğu gibi taraflar arasındaki hak ve yükümlülükleri belirleyen bir genel şartname dokümanı bulunmaktadır. Bu genel şartname dokümanı mal sahibi-yüklenici sözleşmesinin eki olarak, ayrı bir doküman şeklinde verilmektedir. Ancak bu genel şartnamede diğerlerinden farklı olarak, projenin özelliklerine göre gerektiğinde eklemeler ya da çıkarmalar yapılarak; hükümler üzerinde değişiklik yapılmasına izin verilmemektedir.

Özel şartname  hazırlama  kılavuzuna  ilişkin tespitler: Standart dokümanlar şeklinde yayınlanan ve hemen hemen tüm yapım projelerinde kullanılabilecek ortak yönetsel hükümlerden meydana gelen genel şartname dokümanlarının projeye özgü ihtiyaçlara ya da mal sahibinin özel gereksinimlerine yönelik olarak değiştirilmesi için özel şartname hazırlama kılavuzları geliştirilmektedir. AIA ve EJCDC geliştirdikleri özel şartname hazırlama kılavuzlarını ayrı bir doküman olarak yayınlarken; FIDIC’te özel şartnamelerin nasıl hazırlanacağı mal sahibi-yüklenici sözleşmesinin içerisinde anlatılmaktadır. KİK’te ise standart sözleşme dokümanları arasında yer alan genel şartnamenin hükümleri üzerinde değişiklik yapılmasına izin verilmediği için; bu değişikliklerin yer alacağı özel şartnamenin nasıl hazırlanması gerektiğini anlatan bir kılavuz da bulunmamaktadır.

KİK standart sözleşme dokümanlarının yurtdışı standart sözleşme dokümanları ile karşılaştırılması sonucu elde edilen tespitler

Türkiye kamu yapım ihalelerinde kullanılan KİK standart sözleşme dokümanlarının yurtdışı yapım sektöründe yaygın olarak kullanılan ve kabul görmüş standart sözleşme dokümanlarına göre eksik kalan yönlerinin belirlenmesi ve KİK standart sözleşme dokümanlarında bulunmayan unsurların tespit edilmesi amacı ile yapılmış olan biçimsel karşılaştırma sonucunda elde edilen tespitler aşağıda özetlenmektedir.

• KİK standart sözleşme dokümanları yalnızca Türkiye’de gerçekleştirilen kamu yapım projelerinde kullanılmaktadır. Bu dokümanlarda mal sahibi kamu (idare) olduğu için, dokümanlarda yer alan hükümler daha çok kamunun haklarını korumaya yöneliktir. KİK standart sözleşme dokümanlarının bu özelliği, özel sektör ve uluslararası yapım projelerinde kullanılmasına engel taşımaktadır.
• KİK standart sözleşme dokümanlarının herkesin kolayca anlayabileceği net ve açık bir anlatım ifadesine sahip olmaması ve özellikle hükümlerde yer alan çok sayıda atıf, karmaşıklığa ve taraflar tarafından farklı yorumlamalara yol açmaktadır.
• KİK tarafından yayınlanan standart sözleşme dokümanları yalnızca geleneksel proje teslim sistemi ile gerçekleştirilecek yapım projelerinde kullanılmaktadır. KİK’te geleneksel proje teslim sistemi dışındaki diğer proje teslim sistemleri ile gerçekleştirilecek yapım projelerinde kullanılmak üzere herhangi bir doküman bulunmamaktadır. KİK’in söz konusu proje teslim sistemlerinde kullanılacak farklı dokümanları içeren sözleşme ailesi sistematiğine sahip olmaması, projenin farklı katılımcıları arasında gerçekleştirilecek sözleşmesel düzenlemelerin ve bu düzenlemeler arasındaki ilişkinin eksik kalmasına neden olmaktadır.
• KİK, farklı proje teslim sistemlerinde kullanılmak üzere projenin farklı katılımcıları arasında gerçekleştirilecek sözleşmesel düzenlemeler içermemektedir. KİK, yalnızca geleneksel proje teslim sisteminde kullanılmak üzere tek bir mal sahibi-yüklenici sözleşmesi ve mal sahibi-danışman sözleşmesi yayınlamaktadır. Yapım projelerinde oldukça önemli bir yere sahip olan mal sahibi-mimar ve yüklenici-alt yüklenici sözleşmelerine ise yer verilmemiş olması söz konusu proje katılımcılarının hak ve rollerinin, üstlendikleri görev ve sorumluluklarının ve birbirleri ile olan ilişkilerin net bir biçimde tanımlanamamasına sebep olmaktadır.
• KİK tarafından yayınlanan tek mal sahibi-yüklenici sözleşmesi olan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme, anahtar teslim götürü bedel ve birim fiyat ödeme yöntemleri için tek tip sözleşme olarak hazırlanmıştır. KİK’in farklı ödeme yöntemleri için farklı mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri düzenlememesi, farklı ödeme yöntemlerine özel hazırlanması gereken hükümlerin tek bir sözleşme metni içinde bir arada verilmesine ve karmaşıklığa neden olmaktadır.
• KİK’te mal sahibi-yüklenici sözleşmesi olarak yer alan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme projenin tipi, kapsamı, karmaşıklığı ve diğer özelliklerine göre çeşitlilik göstermemektedir. Bu durum Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin tüm projeler için geçerli ve genel nitelikte olmasına sebep olmaktadır.
• KİK’te genel şartname olarak yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ), projenin özelliklerine göre gerektiğinde eklemeler ya da çıkarmalar yapılarak; hükümler üzerinde değişiklik yapılmasına izin vermemektedir. Bu durum YİGŞ’de yer alan hükümlerin projeye özgü ihtiyaçlara ya da idarenin (mal sahibinin) özel gereksinimlerine yönelik olarak değiştirilmesine engel olmaktadır.
• KİK’te yer alan genel şartnamenin hükümleri üzerinde değişiklik yapılmasına izin verilmediği için; bu değişikliklerin yer alacağı özel şartnamenin nasıl hazırlanması gerektiğini anlatan bir kılavuz da bulunmamaktadır.

Kaynak: Çakmak, Fatma Pınar; Türkiye Kamu Yapım İhalelerinde Kullanılan Standart Sözleşme Dokümanlarının Yeniden Yapılandırılması, İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Mimarlık Anabilim Dalı, Doktora Tezi, 2014