Yapım İşlerinde Uygulama Projelerinin Hazırlanması Zorunluluğu, İstisnaları, Görevlilerin Sorumluluğu

Malum olduğu üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin (c) bendinde, “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir….” hükmü mevcut olup; zikredilen Kanun hükmünden, yapım işlerinde kural olarak uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı, ancak, madde metninde yer alan durumların varlığı halinde bu kuralın istisnasının söz konusu olacağı, bununla birlikte, bahse konu istisnai durumlarda dahi ihale öncesinde idarelerce yapım işine ait ön veya kesin projenin hazırlanması gerektiği, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkılabilmesi için ise, uygulama projelerinin hazırlanmasının zorunlu olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Yani, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendine göre genel kural; tüm yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Genel kural, aşağıda istisna olarak belirtilecek haller haricinde tüm yapım işleri için uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkılması yönündedir.

Ancak, yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Maddenin devamında da genel kuralın diğer istisnaları sayılmıştır ki; bunlardan ilki, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işleri için getirilen istisnadır. Bu tür işlerde ön veya kesin proje ile ihaleye çıkılabilecektir. İkincisi ise, işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan işler için getirilmiştir. Bina işleri hariç olmak üzere, idarelere tanınan bu istisnada kapsama giren söz konusu işler kesin proje ile her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilebilecektir. Söz konusu madde metni ve gerekçelerden, ikinci istisnanın uygulama alanının işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan enerji, su, ulaşım, altyapı ve haberleşme gibi sektörlerdeki yapım işleri olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu istisna, belirtilen işler de dahil her türlü yapım işi için değil, sadece “işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan” yapım işleri için tanınmıştır. Yani, her hangi bir işin bina işleri hariç, söz konusu istisnaya tabi olabilmesi için, işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütlerinin yapılmasının zorunlu olması nedeniyle ihaleden önce uygulama projesinin yapılamıyor olması gerekmektedir. Kaldı ki, şartların gerçekleştiği işlerde dahi, söz konusu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımları için ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılması gerekmektedir.

Nitekim, anılan bent hükmünün gerekçesi de, “Yapım işlerinde arsa temin edilmiş, mülkiyet, kamulaştırma ve imar işlemleri ve uygulama projeleri tamamlanmış şekilde ihale yapılması gereği öngörülmüştür. Uygulama projesi yapılan işlerde, işin her türlü ayrıntılı özellikleri tanımlanmış olacağından, işin miktarı ile toplam bedelin sabit olduğu anahtar teslimi götürü bedel teklif alınması zorunluluğu getirilmiştir. Ancak, gerçekleşen doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işlerde ön proje ile, işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan enerji, su, ulaşım, altyapı ve haberleşme sektörlerindeki yapım işlerinde ise kesin proje ile ihaleye çıkılmasına imkan tanınmıştır.” şeklindedir.

4734 sayılı Kanun’un “Genel Gerekçesi”nde ise; “Yapım işlerinde, idarelerce yeterli etüt ve fizibilite çalışmaları yapılmadan ön proje ile ihaleye çıkılması nedeniyle yatırım maliyetleri gerçekçi bir şekilde belirlenmediğinden, işler öngörülen bedellerin üzerinde ve daha uzun sürede tamamlanmaktadır. Bu durumun önlenmesi amacıyla, doğal afetler veya arazi ve zemin etüdü gerektirmesi nedeniyle ihale öncesinde uygulama projesi yapılamayanlar hariç, yapım işlerinin uygulama projeleri yapılarak ihale edilmesi zorunluluğu getirilmiştir.” denilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de, “yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden akdedilen sözleşme” olarak; “yapım işlerinde birim fiyat sözleşme ise, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden bağıtlanan sözleşme” olarak belirtilmiştir.

Kamu İhale Kurulu tarafından da, zikredilen hükümlere aykırı olarak, uygulama projeleri hazırlanmadan anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapılan ihaleler hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 60 ncı maddesinde, “Görevlilerin ceza sorumluluğu” düzenlenmiş olup, anılan Kanun hükmünde, “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.” denilmiş, maddenin son fıkrasında da, “… 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü zikredilmiştir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (c) bendi ile, “2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki projelerde, …, 62 nci maddenin … (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmek suretiyle, TOKİ projeleri bakımından, 62 nci maddenin (c) bendi ile öngörülen, uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz kuralına istisna getirilmiştir.