Yapım İşlerinde İşyeri Değişikliğinin Anlamı ve Hatalı Uygulama Örneği

Bilineceği gibi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 15 inci maddesine göre; Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla;

a) İşin yapılma veya teslim yeri,

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları,

Bakımından sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 6/7. maddesine göre de; zorunluluk halinde, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla yükleniciye teslim edilmiş olan işyerlerinde değişiklik yapılabilir. Bu durumda, iş başına getirilmiş olan malzeme, araç ve makinelerin yeni iş yerine taşınması giderleri ile eski iş yerinde (kurulmuş ise) şantiye bina ve tesislerin yeni iş yerine taşınma ve kurulma giderleri yükleniciye aittir. Bu durumda işin süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak kadar uzatılır.

Diğer taraftan, anılan Genel Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde İşyeri: “Yapım işinin meydana getirildiği yerler ile iş süresince geçici veya sürekli olarak kullanılan bina, arazi, arsa, malzeme ocakları vb. yerleri, ifade eder.” şeklinde tanımlanmış olup; 4735 sayılı Kanun’un 7 nci maddesinin (m) bendi ile de; İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartlarının sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Kanuna ve alt düzenlemelere göre; öngörülen şartlarda, işin yapılma yerinde değişiklik yapılması mümkündür. Ancak burada değişikliğe cevaz verilen husus, ihale dokümanında belirtilen işin yerine getirileceği yere ilişkin olup, bu durumu işe ilişkin bir değişiklik olarak yorumlamak doğru olmayacaktır.

Örneğin, X binasının tadilat ve onarım işi, yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, burada yapılması gereken, imkansızlık sebebiyle sözleşmenin tasfiye edilmesi olacaktır. Hukuken yapılması lazım gelen bu işlem yerine; ifası imkansız hale gelmiş sözleşmenin tasfiyesine gidilmeyerek, ayrı bir ihale açılmak suretiyle yaptırılabilecek olan Y binasının tadilat ve onarımının aynı yükleniciye yaptırılmasının, işin yapılma veya teslim yerinde değişikliğe gidilmesi olarak değerlendirilmesi hukuken uygun olmayacaktır.

Nitekim, halihazırda yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nde, “25.1. İdare ile yüklenici arasında sözleşmenin karşılıklı olarak feshedilmesi ve kesin teminatın iade edilmesi; Teknik şartnamede belirtilen nitelikteki mal temininin fiilen imkansız olması durumunda; sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, sözleşme tatbikatı ile ilgili bir sorun olup, anılan sorunun, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.” denilmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 136 ncı maddesinde bu hususa ilişkin olarak, “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” düzenlemesi mevcuttur.

Görüldüğü gibi, borç ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve borçlunun kusuru olmayan nedenlerle borcun ifası imkansız hale gelmişse, borçludan ifada bulunması talep edilemez ve böylece borç sona erer.

Bilineceği gibi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8 inci maddesinde, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü; 32 nci maddesinde de, “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde ise, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” temel ilkeleri öngörülmüştür.

Aktarılan hususlar ve düzenlemeler çerçevesinde netice olarak; belirtilen temel ilkeler doğrultusunda ayrı bir ihale açılarak yaptırılabilecek olan işin, iş yeri değişikliği kapsamında, sözleşmesinin tasfiyesi gereken işin yüklenicisine yaptırılmasının hukuka uygun düşmeyeceği mütalaa edilmektedir.