ANAHTAR TESLİM GÖTÜRÜ BEDEL YAPIM SÖZLEŞMELERİNDE İŞ EKSİLİŞ BEDELLERİ

1. GİRİŞ

İş eksilişi iş sahibinin irade beyanı ya da lüzumu halinde yüklenicinin teklifi ve iş sahibi idarenin onayı ile geçici kabul aşamasından önce gerçekleşen ve bazı hallerde proje revizyonu gerektiren hallerdir.

İş eksilişleri 4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi;

“……..

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir” hükmü ile düzenlenmiş olup, anılan düzenleme Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde de birebir aynı şekilde yer almıştır.

Sözleşme uygulamalarını düzenleyen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde iş artışları ayrıntılı olarak açıklanmış, devamı 22 nci madde de ise aynı şartnamenin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin nasıl hesaplanacağına yer verilmiştir.

Şartnamede proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesi ve/veya sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin ortaya çıkması hallerinde meydana gelen iş artış bedelleri, ihtilaflar v.b.  durumlar 22 nci madde ile ayrıntılı düzenlendiği halde iş eksiliş bedelleri hesabı ve ihtilaf halleri düzenlenmemiş muğlak bırakılmıştır. Kaldı ki 22 nci maddenin birinci fıkrasında bu madde ile yapılan düzenlemenin 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin tespitinin düzenlendiği açıkça belirtildiği halde 21 inci maddenin devamında düzenlenen iş eksilişleri Şartnamenin 22 nci maddesinde yer verilen bedel tespit işlemleri arasında yer almamıştır.

Yapım işleri Genel Şartnamesinin 23. maddesi, anahtar teslimi bedel işleri de kapsayacak biçimde, iş artışı sebebiyle ortaya çıkan ilave işlerin bedellerini tespit yöntemi düzenlenmiş olmasına karşın eksilen işlerin fiyatlandırılması konusuna bir açıklık getirmemiştir.

Bu durumda yapımından vazgeçilen işlerin bedeli Sayıştay Temyiz Kurulunun ... Kararı gereği işe ait sözleşme ve ekleri dahilinde kalınarak tespit edilmelidir.

İster Şartnamenin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde iş eksilişleri, isterse 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında iş eksilişleri gerçekleştiğinde iş eksiliş bedellerinin nasıl hesaplanacağı mevcut mevzuatımızda ile “Tip Sözleşme” ve eklerinde düzenlenmediğine göre uygulayıcılar tarafından bu bedeller nasıl hesaplanacaktır?

İşte bu yazımız ile iş eksiliş bedelleri hesap tarzına ihale dokümanlarında yer verilip verilemeyeceği, uygulamada var olan hesap tarzı ve olması gereken hesap tarzı irdelenerek sonuçta hakkaniyete uygun olan hesap tarzının ne olduğu ve ihtilaf halleri anlatılmaya çalışılacaktır.

2. İŞ EKSİLİŞ BEDELLERİ HESAP TARZINA İHALE DOKÜMANLARINDA YER VERİLEBİLİR Mİ?

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesinde ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu belirtilmiş, Kanunun 53 üncü maddesi  (b) bendi ikinci fıkrası hükmü ile bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek görevi Kamu İhale Kurumuna verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İdari şartname” başlıklı 15 inci “Ön yeterlik” başlıklı 16 ncı ve  “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18 inci maddesinde benzer olarak düzenlenen hükümle idare tip idari şartnamelerde, tip ön yeterlik şartnamesinde ve tip sözleşmede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

Kamu İhale Kurulunca düzenlenen “Tip Şartnamelerin” “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı maddelerinde;

“Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

……………………

c) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler,”

İfadesine ve maddeyi açıklayıcı dip notta ise “İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler” metne yer verilmiştir.

Ayrıca “Tip Sözleşme” nin 27 nci maddesinde;

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

27.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır” denilmiş,

“Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddenin dip not kısmında ise,

“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir” metnine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri beraber değerlendirildiğinde; idarelerce tip dokümanlarda yer verilmeyen hususlarda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu tip doküman hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde “Diğer hususlar” başlığı altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.

Yazımızın giriş kısmında açıkça belirtildiği üzere mevzuatımızda iş eksiliş bedellerinin tespitine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden; “Tip Şartnameler” ve “Tip Sözleşmeler” in “Diğer Hususlar” kısmında bu konu hakkında düzenleme yapılması mümkün görülmektedir.

Kaldı ki; “Tip Sözleşme” nin “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 32.1 inci maddesi hükmü gereği sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda iş eksiliş bedelleri hesap tarzı “Tip şartname” ve “Tip sözleşme”nin “Diğer hususlar” kısmında nasıl düzenlenecektir.

İş eksiliş bedellerinin tespitine yönelik olarak, idarelere fikir vermek amacıyla aşağıda örnek düzenlemelere yer verilmiştir:

       .........

3. ŞARTNAME ve SÖZLEŞMEDE HÜKÜM BULUNMAYAN HALLERDE İŞ EKSİLİŞ BEDELLERİ YAKLAŞIK MALİYET ve PURSANTAJA GÖRE HESAPLANABİLİR Mİ?

İşin yaklaşık maliyetine esas miktar hesaplamaları ve pursantaj değerleri esas alınarak, yapımında vazgeçilen işlerin pursantaj cetvelinde yer alan ağırlıklarını toplam sözleşme bedeliyle mukayese etmek suretiyle fiyatlandırılması mümkün müdür?

Yüksek Fen Kurulunun ... Kararında da yer verildiği üzere pursantaj oranlarının (ilerleme yüzdelerinin) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliği bulunmadığı açıkça belirtildiğinden işin yapılması sırasında meydana gelecek olan iş eksiliş bedellerinin hesabında dikkate alınmamalıdır.

Ayrıca; yine yukarıda yer verilen kararda belirtildiği üzere yükleniciler götürü bedel işlerde uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettikleri toplam bedel üzerinden teklif verdiklerinden ve bu teklifine dayalı olarak sözleşme imzalandığından; sözleşmenin uygulaması sırasında ortaya çıkacak olan iş eksilişlerinin ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan, yükleniciyi bağlayıcı bir yönü bulunmayan ve isteklilerin de hukuken bilgi sahibi olması mümkün olmayan yaklaşık maliyete göre tespit edilmesi mümkün görülmemektedir.

Ayrıca; Sayıştay ... Hükmü gereği yüklenicilerin teklif dosyası içerisinde yer verdikleri pursantaj tabloları esas alınmak suretiyle hangi iş kalemi veya iş gruplarının yapılacağı veya yapılmayacağını belirlemek gibi bir usul söz konusu değildir.

Pursantaj oranları, işin iş programına uygun biçimde gerçekleştirilme seviyesinin ölçülmesinde ve toplam sözleşme bedelinin o gerçekleşmeye isabet eden yüzdesinin yükleniciye ödenmesinde kullanılacak itibari değerler niteliğinde olup, temsil ettikleri oranlar itibariyle işin gerçek karşılıklarını göstermemektedirler. Bu nedenle yüklenici, işin gerçekleştirilmesi sırasında bu oranların toplam bedel içerisindeki ağırlıklarının değiştiği ve bu değişikliğe uygun biçimde bedel revizyonuna gidilmesi gerektiği gibi bir talepte bulunamaz.

Kaldı ki; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde; önceden öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş azalışı söz konusu olduğunda bu iş azalışına konu iş kalemlerinin bazıları pursantaj oranları listesinde olabileceği gibi bazı iş kalemleri pursantaj oranları listesinde olmayabilir de.

Ayrıca bu hususta Yüksek Fen Kurulunun ... Kararı da konuya netleştirmektedir.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kanunun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesindeki hüküm dikkate alındığında, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatı ile sözleşme ve ekleri hükümlerinde belirtilmemiş bir hususun varmış gibi bir kabulden hareketle yorum ve uygulama yapılmasının belirtilen yasa hükmüne uygun düşmeyeceği hususu da bilinmelidir.

4. İHALE DOKÜMANLARINDA ve SÖZLEŞMELERDE İŞ EKSİLİŞLERİ BEDELLERİNİN TESPİTİNE YER VERİLMEDİĞİ YAPIM İŞLERİNDE BEDEL TESPİTİ

4.1. Uygulamada İş Eksiliş Bedellerinin Tespiti

İdareler uygulamada iş eksilişi bedellerini ihale dokümanları ve sözleşmelerde hüküm bulunmadığı halde Yüksek Fen Kurulunun ... v.b. Kararları doğrultusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesini kıyasen kullanmak suretiyle tespit etmektedirler.

4.2. Alternatif olarak İş Eksiliş Bedellerinin Tespiti

4735 sayılı Kanunun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir…… Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmü gereği, iş eksilişleri bedellerinin tespitinde tarafların hakları ve yükümlülükleri göz önünde bulundurularak öncelikle akdedilen sözleşme ve eklerindeki esaslar mesnet alınmalıdır.

Yüklenici teklifi ekinde sunmuş olduğu rayiçleri kendi hesap ve kabullerine göre hazırlayıp vermiş olduğundan, yüklenici tarafından imalatlar yapıldığında ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olması gerekecektir. Dolayısıyla yapımından vazgeçilen imalat kalemlerinin fiyatlandırılmasında yüklenicinin teklifinin esas alınması gerekmektedir.

Bu itibarla iş eksilişleri olduğu taktirde iş eksiliş fiyatlarının tespitinde yöntemde paralellik ilkesi gereği yüklenicinin imalatı yaptığı taktirde kendisine ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde kendisinden eksilecek bedelin aynı tutarda olması yani teklif fiyatların esas alınması işin tabiatına ve hakkaniyetine uygun düşmektedir.

Ancak yukarıda ki önerme doğru olmakla birlikte; 4735 sayılı Kanunun Sözleşme türleri başlıklı 6 ncı maddesi hükmü gereği yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklilerin teklif ettiği toplam bedel olduğundan ve bu bedel içerisinde ki iş kalemleri ve/veya iş gruplarının ayrı ayrı fiyatları idarelerce bilinemediğinden ve idarelerce yükleniciden teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilemediğinden iş eksilişi hallerinde buna ait bedellerin de teklif fiyata göre hesaplanması mümkün olamamaktadır.

Bu durumda yukarıda doğru bir çıkarsama ile ortaya konulan ve hakkaniyete uygun olan çözüm şekli nasıl realize edilecektir?

... Yargı Kararları

Yüksek Fen Kurulunun yukarıda yer verilen Kararlarında her ne kadar fesih ve tasfiye edilen işlere ait gerçekleşme oranı ve bulunan bu gerçekleşme oranının sözleşme götürü bedeli ile çarpılması suretiyle yapılan işlerin götürü bedel karşılığına yer verilmişse de; fesih ve tasfiye işlemlerinin özü itibariyle sözleşme bedelinin altında bir iş eksilişi işlemi olduğu gerçeği esas alındığında bu işlemler için yapılan uygulamanın normal iş eksilişlerine ait bedel hesabında da kullanılması işin tabiatı gereğidir.

5. SONUÇ

...