YAPIM İŞLERİNDE SÜRE UZATIMI ve GECİKME CEZASI UYGULAMALARI 

1. Sürenin Tespiti

Tip idari şartnamelerde işe başlama ve bitirme tarihleri ile gecikme halinde alınacak cezaların sözleşme tasarısında düzenlenmesi öngörülmüş olup, tip sözleşmede ise konuya ilişkin olarak

“9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren ................... (rakam ve yazıyla) ...................  gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren .... gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.3. …………………   

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler ............................ tarihleri arasındaki ….(rakam ve yazıyla) …… gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre işin süresi iş yerinin tesliminden itibaren başlamaktadır. Sürenin, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alınarak tespit edilmesi gerekmektedir.

2. Süre Uzatım Sebepleri

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 29 uncu maddesine göre;

“(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.

(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”

 YİGŞ'deki bu hüküm uyarınca mücbir sebep halleri, iş artışı ile idareden kaynaklanan nedenler dolayısıyla yükleniciye süre uzatımı verilmesi mümkündür.

2.1. Mücbir Sebepler Nedeniyle Süre Uzatımı

YİGŞ’de,

- Doğal afetler,

- Kanuni grev,

- Genel salgın hastalık,

- Kısmi veya genel seferberlik ilanı,

- Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller,

Mücbir sebeplerden sayılmıştır.

Diğer taraftan bu hallerin meydana gelmesi tek başına süre uzatımı verilmesi için yeterli olmayıp, aynı zamanda;

- Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

- Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

- Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

- Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

- Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

Konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 25.3.2. - 25.3.5. maddelerinde de açıklamalar yapılmıştır.

Yargı Kararları

...

2.2. İş Artışı Nedeniyle Süre Uzatımı

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 29 uncu maddesinin 5 inci bendinde, “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.” Denilmektedir.

Günümüze kadar uygulamada tereddüt konusu olan en önemli husus, iş artışı nedeniyle verilecek süre uzatımında ilave sürenin iş artış oranına göre mi verilmesi gerektiği olmuştur. Esas itibariyle YİGŞ'deki “ilave işin gerektirdiği ek süre” ibaresi böyle bir tereddüte mahal verecek nitelikte değildir. İdare, işin niteliğine göre gerekli süreyi tespit edecektir. Bazı durumlarda sadece imalatın yapım süresi dikkate alınacakken, imalatın gerçekleştirilmesi için temin edilmesi gereken araç, gereç veya malzemenin tedarikinin belli bir zaman gerektirdiği hallerde, imalatın yapımı yanında tedarik süreci de göz önüne alınarak ilave süre belirlenecektir.

İş artışı nedeniyle verilecek süre uzatımında yüklenicinin 20 gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı yoktur.

Yargı Kararları

...

2.3. İdareden Kaynaklı Sebeplerle Süre Uzatımı

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 29 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.” Denilmektedir.

Düzenlemede dikkat çeken husus, idarece verilecek ilave sürenin “en az gecikilen süre kadar” olacağıdır. Bu ifadeden hareketle idarece fiilen gecikilen süreden daha fazla bir sürenin verilebileceği şeklinde bir yorum yapmak mümkün olabilmektedir. Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu da bir kararında bu yorum tarzını benimsemiştir.

Yargı Kararı

...

İdarenin sebep olduğu süre uzatımlarında yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

YİGŞ’nin 29/4 maddesinde idarenin kusurundan kaynaklı süre uzatımı verilmesi gereken haller arasında yer teslimi, projelerin ve iş programının onaylanmasında gecikme olması, ödenek yetersizliği sayılmıştır. Bunlar dışında idareden kaynaklı herhangi bir sebeple işin gerçekleştirilmesinde gecikmeye neden olunması (örneğin hakedişlerin zamanında ödenmemesi) da süre uzatım sebebi sayılacaktır.

2.3.1. İşyeri tesliminde gecikme olması

YİGŞ’nin 29/4 maddesinde sayılan idareden kaynaklı süre uzatım sebeplerinden biri de işyeri tesliminde gecikme olmasıdır. YİGŞ'nin 6/6 maddesinde de buna paralel olarak “İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” Hükmüne yer verilmiştir.

Bununla birlikte tip sözleşmede yer alan “9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren .... gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.” Hükmüne göre, işin bitim tarihi işyeri teslim tarihine göre belirlenmektedir. Dolayısıyla işyeri geç teslim edilmiş olsa bile işin tamamlanması için öngörülen süre fiilen işyeri teslim tarihinden itibaren başladığından işin bitim tarihi de doğal olarak ötelenmiş olacaktır. Böyle bir durumda ayrıca süre uzatım kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak yıllara sari işlerde işyeri teslimi ihale sürecinin uzaması vs. sebepler ile ihalenin yapıldığı yılda öngörülen ödenek tutarının harcanmasına engel olacak kadar geç yapılmışsa, sözleşmede ihalenin yapıldığı yıldaki ödeneğin tamamı veya bir kısmının ileriki yıllara aktarıldığına dair bir karar alınmalı ve iş programı da buna uygun düzenlenmelidir. Ödenek aktarımı ve buna uygun hazırlanacak iş programı fiyat farkı hesabının doğru yapılması adına büyük önem arz etmektedir.

Yargı Kararları

...

2.3.2. İşyerinde değişiklik yapılması

YİGŞ'nin 6/7 maddesinde, “Zorunluluk halinde, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla yükleniciye teslim edilmiş olan işyerlerinde değişiklik yapılabilir. Bu durumda, iş başına getirilmiş olan malzeme, araç ve makinelerin yeni iş yerine taşınması giderleri ile eski iş yerinde (kurulmuş ise) şantiye bina ve tesislerin yeni iş yerine taşınma ve kurulma giderleri yükleniciye aittir. Bu durumda işin süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak kadar uzatılır.” Hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre, teslim edilen işyerinin değiştirilmesi halinde gerekli ilave sürenin yükleniciye verilmesi gerekmektedir. Kanaatimizce, işyerinin değiştirilmesi halinde yeni bir işyeri teslim tutanağı hazırlanarak işin bitim tarihinin bu tutanakta yer alan teslim tarihine göre yeniden belirlenmesi de mümkündür.

2.3.3. Projelerin tesliminde gecikme olması ve proje değişikliği yapılması

YİGŞ'nin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesinde;

“(1) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde, yapılacak işlerin uygulama projeleri, şartnameler ve diğer teknik belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir.

(2) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde, işlerin ön veya kesin projeleri, şartnameler ve diğer belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir.

(3) Ön ve/veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılan işlerde, uygulama projesinin idare tarafından hazırlanması veya hazırlatılması esas olup, bunlar, iş programına göre gerekli oldukları zamanlarda, ikişer takım olarak bir yazı ekinde yükleniciye teslim edilir.”

Hükmü yer almaktadır. 

Bu hükme göre anahtar teslim götürü bedel işlerde uygulama projeleri; birim fiyatlı işlerde ön veya kesin projelerin diğer teknik belgelerle birlikte sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilmesi gerekmektedir. Söz konusu belgeler ihale dokümanı kapsamında zaten isteklilere verilmiş olduğundan aynı belgelerin bir kez daha sözleşme imzalanması sırasında yükleniciye verilmesini zorunlu tutan bu düzenlemenin çok da anlamlı olmadığını ifade etmek gerekir. Bununla birlikte YİGŞ'nin “Projelerin tesliminde gecikme olması” başlıklı 13 üncü maddesindeki,

“(1) İş için gerekli olan projelerle diğer teknik belgelerin yükleniciye tesliminde gecikme olması veya uygulanmak üzere yükleniciye verilen proje ve teknik belgelerde, yeni proje veya belge hazırlanmasını gerektirecek ve dolayısıyla zamana ihtiyaç gösterecek şekilde değişiklik yapılması hallerinde yüklenici hiçbir itiraz öne süremeyecektir. Ancak bu gecikme, işin bir kısmının veya hepsinin zamanında bitirilmesini geciktirirse sözleşmedeki iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.”

Hükmüyle proje ve diğer teknik belgelerin tesliminde gecikme olması süre uzatım sebebi olarak sayılmıştır. Bu nedenle ileride yüklenicinin bu hususu gerekçe göstererek süre uzatım talebinde bulunmasının önüne geçmek için idarenin sözleşmenin imzalanması sırasında proje ve diğer teknik belgeleri bir tutanakla yükleniciye teslim etmesi önem arz etmektedir.

Ancak, kanaatimizce işyeri teslim edildikten sonra yüklenicinin proje ve diğer teknik belgelerin sözleşmenin imzalanması sırasında teslim edilmediği gerekçesiyle süre uzatım talebinde bulunması mümkün değildir. Zira, işin süresi işyeri teslimi ile başlamaktadır ve işyerini teslim alan yüklenici işe başlamak için bir engelin bulunmadığını kabul etmiş olmaktadır. İşyerini teslim alan, dolayısıyla işin yapımına başlayabilecek olan yüklenicinin sonradan proje ve diğer teknik belgelerin sözleşmenin imzalandığı sırada kendisine teslim edilmediği gerekçesiyle süre uzatım talebinde bulunması iyiniyet kuralları bağdaşmaz ve bir hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi gerekir.

YİGŞ'nin 11/3 maddesine göre, “Ön ve/veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılan işlerde, uygulama projesinin idare tarafından hazırlanması veya hazırlatılması esas olup, bunlar, iş programına göre gerekli oldukları zamanlarda, ikişer takım olarak bir yazı ekinde yükleniciye teslim edilir.”

Birim fiyatlı işlerde de imalata başlamadan önce uygulama projelerinin hazırlanmış olması ve yüklenicinin imalatı bu uygulama projelerine uygun olarak gerçekleştirmesi gerekmektedir. İşin devamı esnasında uygulama projelerinin geç teslim edilmesi YİGŞ'nin 13 üncü maddesine göre yükleniciye ek süre verilmesini gerektirir.

Yine YİGŞ'nin 13 üncü maddesine göre mevcut proje ve teknik belgelerde değişiklik yapılması gerektiğinde, bu durumun işin tamamlanmasında gecikmeye yol açacak mahiyette olması halinde, süre uzatımı verilmelidir.

2.3.4. Hakedişlerin ödenmesinde gecikme olması

Hakedişlerin zamanında ödenmesi, yükleniciye malzeme ve ekipman temini yaparak imalatlara devam edebilmesi açısından önemli bir husustur. Yükleniciden, yaptığı imalatların bedelini ödemeksizin işe devam etmesini beklemek 4735 sayılı Kanunda öngörülen tarafların eşitliği ve eser sözleşmelerine hakim olan ahde vefa (sözleşme yapıldığı andaki gibi uygulanmalıdır) ilkelerine aykırıdır. Bu sebepledir ki, hakedişin geç ödenmesi yükleniciye süre uzatımı verilmesini gerektirir.

Yargı Kararı

...

2.4. Yükleniciden ve İdareden Kaynaklanmayan Haller Nedeniyle Süre Uzatımı

İdare ve yüklenicinin inisiyatifi dışında, diğer idare veya kişilerden kaynaklanan sebeplerle de işin gecikmesi mümkündür. Mevzuatta bu tür haller için süre uzatımı verilebileceğine dair bir düzenleme yer almamakla birlikte, yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan bu tür durumların da süre uzatım sebebi olarak değerlendirilmesi gerekir.

Yargı Kararı

...

3. Süre Uzatımı Verilemeyecek Haller

İşin mahiyeti gereği önceden öngörülebilen haller ile yükleniciden kaynaklanan sebepler dolayısıyla süre uzatımı verilmesi mümkün değildir.

Yüksek Fen Kurulu Kararı

...

4. Süre Uzatımı Verilmesinde Usul

YİGŞ'nin 29/7 maddesine göre, mücbir sebepler nedeniyle verilecek süre uzatımında yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Mücbir sebeplerle verilecek süre uzatımında yüklenicinin başvurusu zorunlu olup, idarenin kendiliğinden mücbir sebep değerlendirmesi veya Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunması mümkün değildir.

Mücbir sebep halleri dışındaki diğer sebeplerle verilecek süre uzatımlarında yüklenicinin başvurusu olmaksızın, idarenin süre uzatım kararı alması mümkündür. YİGŞ'nin 29 uncu maddesinde belirtildiği üzere süre uzatım kararının “idare” tarafından alınması gerekmektedir. “İdare”den anlaşılması gereken, harcama (ihale) yetkilisidir. Daha açık bir ifadeyle süre uzatım kararının harcama  yetkilisi tarafından onaylanması gerekmektedir. Belediyelerde yaygın olarak uygulandığı şekilde, ihale ve harcama yetkilisi unvanı bulunmayan encümenlerin süre uzatım kararı alması mümkün değildir.

Yine uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere, süre uzatım kararı alınırken “süre uzatım komisyonu” kurma zorunluluğu bulunmamaktadır. Verilecek süre uzatımının ne kadar olması gerektiğinin yapı denetim görevlisi/görevlileri tarafından değerlendirilmesi ve belirlenecek sürenin harcama yetkilisinin onayına sunulması da mümkündür.

Yargı Kararları

...

5. Havanın Fen Noktasından Çalışmaya Uygun Olmayan Günlerinin Süre Uzatımında Değerlendirilmesi

Tip sözleşmenin 9.4. maddesinde,

“Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler ............................ tarihleri arasındaki ….(rakam ve yazıyla) …… gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.”,

YİGŞ'nin 29/9 maddesinde,

“İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre, işin süresi belirlenirken havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günlerinin de dikkate alınması ve yüklenicinin de işin devamı sırasında bu gerekçeyle süre uzatım talebinde bulunmaması gerekmektedir.

Konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde;

“Madde 51-Yapım işlerinde çalışılmayacak günler

51.1. Yapım işlerine ilişkin tip sözleşmenin 9 uncu maddesindeki havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin tespitinde İdare; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 07/07/1982 tarih ve B-01/İh.İş.Md.Gr.3/99-2/101156-B sayı ile yayımladığı genelgesi uyarınca, kamu inşaatlarının sözleşme sürelerinin belirlenmesinde, iş programlarının hazırlanmasında ve süre uzatımlarında göz önünde bulundurulmak üzere tespit edilen, il ve ilçelere göre çalışmaya müsait olmayan günleri esas alabilir.

51.2. Kuruma yapılan başvurulardan, bazı idarelerin yapım işlerine ilişkin sürelerin hesabında çalışılmayacak günleri hesaba katmadıkları, isteklilerin de bu durumu dikkate almadan teklif verdikleri, sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici ile idareler arasında bu konuda ihtilaflar yaşandığı görülmüştür. Bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre işin başlangıç ve bitiş tarihinin ilanda belirtilmesi, 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesine göre de işin süresinin sözleşmede belirtilmiş olması zorunludur. Anılan hükümler çerçevesinde Kurumca yapım işlerine ilişkin Kurumca hazırlanan tip idari şartnamenin 49 uncu maddesinde işin başlama ve bitiş tarihine ilişkin düzenleme bulunduğu gibi, aynı şartnamenin 50 nci maddesinde ihale konusu işe ilişkin fen noktasından çalışılmayacak günlerin belirtilmesine yönelik düzenleme de bulunmaktadır. Aynı şekilde, yapım işlerine ilişkin tip sözleşmenin 9 uncu maddesinde işin fen noktasında çalışılmayacak sürelerin belirtileceği bölümler bulunmakta ve bu maddelerde, işin süresinin hesabında bu sürelerin hesaba katılmış olduğu ve çalışılmayacak günler için süre uzatımı verilmeyeceğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Bu nedenle işin süresinin hesabında bu hususun idarelerce dikkate alınması, idari şartnamede ve sözleşme tasarısında bu konu ile ilgili hükümlerin de isteklilerce iyi incelenerek teklif verilmesi gerekmektedir.”

Açıklaması yer almaktadır.

Yargı Kararları

...

6. Gecikme Cezası

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179 uncu maddesinde;

“Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme göre, yüklenici işi sözleşmede belirlenen sürede tamamlamamış ise, idare hem işin tamamlanmasını talep edecek, hem de gecikme cezası uygulayabilecektir. Yüklenici idarenin yazılı ihtarına rağmen, ihtarlı sürenin sonunda da işi tamamlamamış ve idare sözleşmeyi feshetmişse, sadece gecikme cezası da uygulanabilecektir.

6098 sayılı Kanun’un 180 inci maddesindeki, “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.” Hükmü uyarınca da, idarenin gecikme cezası uygulaması için, sözleşmenin konusunun yerine getirilmemesi nedeniyle zarara uğradığını ispat yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Tip idari şartnamelerde gecikme halinde alınacak cezaların sözleşme tasarısında düzenlenmesi öngörülmüştür. Tip sözleşmede konuya ilişkin olarak;

“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2.  Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin ………(rakam ve yazıyla) …….. oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.

25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.”

Hükmüne yer verilmiş olup, dipnotlarda ise,

İdareler; sözleşme konusu işin sözleşmesinde öngörülen sürede tamamının bitirilememesi halinde, gecikilen her gün için, sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirleyerek madde metnine yazacaktır.

İdare, kısmi kabul öngörülen ihalelerde  madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyecektir.

“25.2.Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işin müstakil kullanımına elverişli kısmının zamanında bitirmemesi halinde İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak aşağıdaki oranlarda gecikme cezası uygulanır:

Düzenlemesi yer almaktadır.

İdarelerin söz konusu düzenlemelere uygun olarak sözleşme tasarısını hazırlamaları zorunlu olup, sözleşmenin “Diğer hususlar” kısmında gecikme cezasına ilişkin farklı bir belirleme yapmaları mümkün değildir^[3].

6.1. Gecikme Cezası Kesilebilmesinin Şartı

Tip sözleşmenin 25.1. maddesindeki, “Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”

Hükmüne göre, gecikme cezası kesilebilmesi için en az on gün süreli yazılı ihtar yapılması gerekmektedir. Yazılı ihtar yapılmaksızın ceza kesilmesi mümkün değildir. İhtar süresinin en az on gün olması zorunlu olup, idare, işin tamamlanabileceği makul süreyi belirleyerek daha uzun süreli ihtar yapması da mümkündür.

Gecikme cezası kesilebilmesi için sözleşmede belirlenen iş bitim tarihinin dolmuş olması gerekmektedir. Sözleşmedeki iş bitim tarihinden önce, sözleşmenin herhangi bir sebeple feshedilmiş olması halinde, fesih yükleniciden kaynaklansa bile gecikme cezası kesilmesi mümkün değildir.

Yargı Kararı

...

Kısmi gecikme cezası uygulanabilmesi için, ihale konusu yapım işinde kısmi kabul öngörülmüş olması gerekmektedir. Bu husus, tip sözleşmenin dipnotunda,

“İdare, kısmi kabul öngörülen ihalelerde  madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyecektir.

“25.2.Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işin müstakil kullanımına elverişli kısmının zamanında bitirmemesi halinde İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak aşağıdaki oranlarda gecikme cezası uygulanır:”

Şeklinde ifade edilmiştir. Bu düzenlemeye göre, kısmi kabul öngörülmeyen sözleşmelerde, işin belli kısımlarının belli tarihlerde tamamlanması öngörülmüş olsa bile, zamanında tamamlanmayan kısımlar için gecikme cezası kesilmesi mümkün değildir.

6.2. Gecikme Cezasının Başlangıç Tarihi ve Ceza Kesilebilecek Süre

Tip sözleşmedeki, “25.2.  Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin ………(rakam ve yazıyla) …….. oranında gecikme cezası uygulanır.”

Hükmü yer almaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, gecikme cezası uygulanacak sürenin sözleşmeye göre işin bitim tarihinden itibaren başlayacağı noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır^[4].

İdare yükleniciye, örneğin 100 gün süreli ihtarname göndermiş ve yüklenici yüzüncü günün sonunda işi tamamlamışsa, gecikme cezası 100 günlük süre üzerinden olacaktır. Ancak, idare 100 gün süreli ihtarname göndermiş ve yüklenici işi bu sürede tamamlayamamasına rağmen, idare, sözleşmeyi feshetmeksizin yüklenicinin çalışmasına izin vermiş ve yüklenici, işi söz gelimi 120 günde tamamlamış ise, gecikme cezası 100 gün üzerinden mi yoksa 120 gün üzerinden mi kesilmelidir?

4735 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinde,

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi”,

22 nci maddesinde;

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre, yüklenicinin işi ihtarlı sürenin sonunda da tamamlayamaması halinde sözleşme kendiliğinden feshedilmiş sayılacaktır. Bu tarihten itibaren idare tarafından yedi gün içinde alınacak fesih kararı yeni bir hukuki sonuç doğurmamaktadır. Bir başka ifadeyle idare böyle bir karar almasa bile, sözleşme feshedilmiş sayıldığından, bu tarihten itibaren geçersiz olan bir sözleşmenin hükümlerine başvurma imkanı bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, yukarıdaki örnekte yüklenici 100 günlük ihtar süresine rağmen işi 120 günde tamamlamış ise, gecikme cezası kesilecek süre 100 günlük ihtar süresi ile sınırlı olacaktır. Bu sürenin sonunda sözleşme feshedilmiş sayılacağından, sözleşmede yer alan gecikme cezasına yönelik hükmün kalan 20 gün için uygulama alanı bulunmamaktadır.

İşin süresi belirlenirken havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günlerinin dikkate alınması gerektiği, işin devamı sırasında yüklenicinin bu gerekçeyle süre uzatım talebinde bulunamayacağı yukarıda açıklanmıştı. İşin gecikmeye girmesi halinde, çalışmaya uygun olmayan günlerin ceza kesilecek süreye eklenmesi gerekmektedir.

6.3. Gecikme Cezasının Matrahı

Tip sözleşmedeki “25.2.  Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin ………(rakam ve yazıyla) …….. oranında gecikme cezası uygulanır.” Hükmü gereği, gecikme cezasının matrahı sözleşme bedelidir.

Bu konuda tereddüt konusu olan husus, iş artış ve eksilişlerinde günlük gecikme cezasının matrahı olarak sözleşmede yazılı tutarın mı yoksa, artış veya eksiliş sonucunda ortaya çıkan tutarın mı alınması gerektiğidir. Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarında gecikme cezasının sözleşmede yazılı bedel üzerinden kesilmesi gerektiği yönünde hüküm tesis edilmiştir.

Yargı Kararları

...

6.4. Gecikme Cezasının Oranı

Tip sözleşmenin dipnotunda, “İdareler; sözleşme konusu işin sözleşmesinde öngörülen sürede tamamının bitirilememesi halinde, gecikilen her gün için, sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirleyerek madde metnine yazacaktır.” Denilmektedir.

Bu düzenleme uyarınca, idarelerin  sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere belirleyecekleri oranı sözleşme tasarısına yazmaları gerekmektedir. Bu zorunluluğa rağmen gecikme cezasının sözleşmeye hiç yazılmaması veya asgari ve azami oranlar dışında bir oranının yazılması halinde uygulamanın nasıl yapılması gerektiği izaha muhtaçtır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sözleşmede gecikme cezasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde yükleniciden gecikme cezası kesilmesi mümkün değildir. Zira, yüklenici açısından bağlayıcı olan sözleşmenin kendisi olup, tip sözleşmenin dipnotunda yazılı husus idarelere yönelik bir düzenlemedir. Dolayısıyla, böyle bir durumda ancak kamu görevlilerinin sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Bu sorumluluğun hem idari sorumluluk, hem de asgari tutar olan onbinde üç üzerinden hesaplanacak gecikme cezası tutarı kadar mali sorumluluk olması gerektiği kanaatindeyiz.

Bu yorumdan hareketle, sözleşmede asgari ve azami oranlar dışında bir oran belirlenmiş olması halinde de, sözleşmede yazılı oran üzerinden gecikme cezası kesilmesi gerekir. Bu noktada uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir husus da, genellikle hatalı yazımdan kaynaklanan, gecikme cezası oranının çok yüksek belirlenmesidir. Kesilecek gecikme cezası tutarının fahiş olması halinde, yüklenicinin yargı yoluyla hakimin sözleşme bedelinde uyarlama yapmasını istemesi mümkündür. Bunun dışında, idarenin kendiliğinden cezanın fahiş olduğu gerekçesiyle, sözleşmede yazılı orandan başka bir oran üzerinden gecikme cezası hesaplaması mümkün değildir.

Yargı Kararı

...

6.5. Hatalı Verilen Süre Uzatımı Nedeniyle Gecikme Cezası Kesilmesi

Yargı Kararı

...

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20