ANAHTAR TESLİM GÖTÜRÜ BEDEL YAPIM SÖZLEŞMELERİNDE DOKÜMANLARIN UYUMSUZLUĞU

GİRİŞ

Kamu her türlü alımını (istisnalar, doğrudan temin hariç) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereği yapılacak ihaleler ile temin etmektedir. Yapım işine ait yapım unsurlarının ihaleden önce idarece belirlenmesi ve bunların isteklilere verilmesi Kanun hükümleri ve ikincil mevzuat ile belirlenmiştir.

Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12. maddesi; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır…”gereği kamunun yapılmasını istediği yapım işinin ihalesinden önce her türlü özelliğinin yer aldığı idari ve teknik şartnameler yapım ihalesinin türüne (götürü bedel-birim fiyat) göre idarece belirlenecek, diğer belgelerin (avan proje, kesin proje veya uygulama projesi, mahal listesi, ataşmanlar, birim fiyat tarifleri, analizler v.s.) hazırlanması ve isteklilere verilmesi de idarece yapılacaktır.

4734 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ekleri (tip idari şartnameler, genel şartname ve tip sözleşme) yapım işlerinde idarelerin uygulama birliğini sağlamaya yönelik temel düzenleyici metinlerdir. İdarelerin bu belgelerin kendilerine inisiyatif tanınan maddelerini kendi şartları doğrultusunda düzenleyerek ihaleye çıkması, sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek tereddüt ve ihtilafların daha işin başında halledilebilmesine yönelik olarak ta ihaleye çıkılacak işle ilgili dokümanları titizlikle hazırlaması gerekmektedir.

İdaresince hazırlanıp isteklilere verilen belgeler idarenin o yapım işinin nasıl olması gerektiğine dair Borçlar Kanunu gereği bir “icabı” olmakta yani, yapım işinin nasıl yapılacağına dair idare isteği bu belgeler ile hukuki irade beyanına dönüşmektedir. İdarece hazırlanan yapım işine ait belgeler isteklilerce ihaleden önce incelenecek ve varsa eksiklikleri idareye bildirilecektir. Aksi halde var olan belgeler doğrultusunda ihale üzerinde kalan istekli, mevcut belgelerin doğruluğunu kabul etmiş olmakla bu belgeler sonucu yapım işinde meydana gelecek olumsuzlukları da kusuru oranında idare ile paylaşmış olacaktır.

İdarenin icabının ihale üzerinde kalan firmaca teklif verilerek “kabulü” sonucunda; başlangıç ihale dokümanına aykırı olmayan sözleşme tasarısı ve ekleri ile idarenin istemiş olduğu yapım işinin şartları açıkça belirlenmiş olacağından, bu dokümanlar esas alınarak idare ile yüklenici arasında karşılıklı imzalanmış sözleşeme ile yüklenici yüklenmiş olduğu taahhüdünü yerine getirecek, idare ise yerine getirilen taahhüdün bedelini ödeyecektir.

İdarelerce hazırlanan dokümanlar tip dokümanlar olması hasebiyle genelde meri mevzuata uygun, birbiriyle uyumlu ve birbirini tamamlayıcı mahiyette bütünlük arz edecek şekilde düzenlendiği halde; kimi zaman ihale ilanı ile dokümanlar kimi zaman dokümanlar ile sözleşme, kimi zamanda dokümanların kendi arasında uyumsuzluklar ve çelişki hali olabilmektedir.

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nolu eki plan Tip Sözleşmenin“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1 inci maddesinde;

“Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır” hükmü yer almış,

“İhale dokümanını oluşturan belgeler” başlıklı 8.2.1 inci maddesi dip not kısmında ise anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması;

“1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2- İdari Şartname,

3-  Sözleşme Tasarısı,

4-Uygulama Projesi,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Açıklamalar (varsa),

9- Diğer Ekler”

Şeklinde sayılmıştır.

Yukarıda sayılan ihale dokümanlarının üst sırasında yer verilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 51 inci maddesi birinci fıkrası;

“İşin yürütülmesi veya kesin hesapların çıkarılması aşamasında yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır”

Hükmü ile anlaşmazlıkların çözümünde öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümlerin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Yazının konusu genelde ihale dokümanlarının uyumsuzluğu özelde ise anahtar teslim götürü bedel yapım sözleşmelerinde, sözleşme ile dokümanlar arasında ki ve/veya dokümanların kendi arasında ki uyumsuzluk ve çelişkileri oluşturmaktadır.

Yazının konusunu oluşturan sözleşme dokümanlarının uyumsuzluğu hallerinin incelenmesi ve çözüm süreçlerine yer verilebilmesi için,

1-Basiretli bir tacir olarak yüklenici tarafından verilen teklif gereği anahtar teslim götürü bedel sözleşmenin kapsamının,

2-İmzalanan sözleşmenin geçerliliğinin,

3-Sözleşme ve eki ihale dokümanlarının bağlayıcılığının,

4-Uyuşmazlığın çözümünde sözleşme eki olarak yer verilen sıralı dokümanların Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereği delil sözleşmesi addedilmesinin,

5- Yüksek Fen Kurulunun konuya yaklaşımının,

6-Dokümanlardaki uyuşmazlık hallerinin çeşitlerinin ve uyuşmazlığın giderilme yollarının açıklanmasının,

İrdelenmesi gerekmektedir.

1- BASİRETLİ BİR TACİR OLAN YÜKLENİCİ VE ANAHTAR TESLİM GÖTÜRÜ BEDEL OLARAK İMZALANAN SÖZLEŞMENİN TEKLİF KAPSAMI

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde tanımı yapılan yüklenicinin kar ve zararını bilen mümeyyiz bir meslek adamı olarak imzalayacağı yapım işi sözleşmelerinde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 18 inci maddesi ikinci fıkrası;

“Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir” hükmü gereği basiretli bir tacir olarak hareket etme zorunluluğu bulunmaktadır.

Yargıtay’a göre basiretli iş adamı gibi hareket etmek; ticaretinin özelliğini göz önünde tutarak gerek hukuki ve gerekse fiili ticaretine ilişkin tüm muamelelerinde ileriyi makul ve mutad bir oranda görerek göstermesi gereken dikkat, ihtimamı göstermek, tedbirli ve ölçülü hareket ederek üstleneceği yükümlülüklerin kapsam ve sonuçlarını tartıp hukuki ilişkiye girmek şeklinde tanımlanmış olup bunların tespitinde ise objektif ölçü olarak aynı faaliyet sahasında çalışan vasat bir tacirin davranış şekli esas alınmıştır.Kararlarda kimsenin önceden tahmin edemeyeceği ve gerçekleşmesi uzak ihtimaller dahilinde bulunan hususlar ile aynı şeylerin başkası tarafından yapılamayacağı haller basiretsizlik olarak kabul edilmemiş olup, ölçüler dava konusu her bir olayda ayrı ayrı değerlendirilmiştir.

Araştırma ve inceleme yapmaksızın tedbirsiz bir şekilde hareket ederek kendi hür iradesi ile sözleşme imzalayan yüklenicinin iradesiz ve basiretsiz hareket ettiğini ileri sürerek basiretli bir iş adamı gibi davranma mükellefiyetini yerine getirmediğinden dolayı yaptığı sözleşmeden sonradan dönmesi mümkün görünmemektedir.

Bir tacir olarak yükleniciden beklenen ihtimam yüklenici olmayanlara göre ortalama davranış şeklinin üstünde olacak olup; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun basiretli iş adamı gibi hareket etme hükmü sayesinde yüklenicilerin ticari işleriyle ilgili faaliyetlerinde çıkabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi mümkün olabilecektir.

Kamu idareleri tarafından yapılan yapım işi ihalesi ilanları sonucu ortaya çıkan icabı, doküman satın alarak hazırladığı teklifi ile kabul eden ve üzerine ihale kalan yüklenici, basiretli bir iş adamı olarak teklifini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri gereğine göre yapmak zorundadır.

4735 sayılı Kanunun Sözleşme türleri başlıklı 6 ncı maddesinde, yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklilerin teklif ettiği toplam bedel üzerinden düzenlenen sözleşme olarak tanımlanmış olmakla birlikte Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği eki olan ve standart form olarak düzenlenen  “Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu”nda yer verilen, teklif mektubunun olmazsa olmazlarından olan ve değiştirilemeyen;

“Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz” ifadesinin de yüklenici teklifinde bedel hesabında dikkate alınması gerekmektedir.

Basiretli bir tacir olarak ihaleye katılan ve teklif veren yüklenici teklifinde ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate aldığından, ihale sonuçlandığında ve ihale konusu iş uhdesinde kaldığında, bu iş kapsamında üstlenmiş olduğu işleri teklifine esas aldığı dokümanlar doğrultusunda sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabullenmiş ve bir taahhüt yükleniminde bulunmuş olacaktır.

2- SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİĞİ

Özel hukukta taraflar akit serbestliği ilkesi gereğince özel borç ilişkilerini meri mevzuat sınırları içinde serbestçe kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sahip olduğu halde, kamu ihale mevzuatı gereği kamuya ait borç ilişkilerini düzenleyen sözleşmelerin ihale dokümanlarına uygun düzenlenme zorunluluğu bulunmaktadır.

Yargıtay ... Kararı gereği, ister özel hukukta ister kamu hukukunda borç ilişkilerinin düzenlendiği sözleşmelerin geçerli olarak kurulabilmesi için;

a) Tarafların sözleşme ehliyetine (hukuksal işlem ehliyetine) sahip olması,

b) Sözleşmenin konusunun emredici kurallara, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlaka aykırı olmaması ve ifa imkansızlığı bulunmaması,

c) İrade ile beyan arasında uyum bulunması,

d) Geçerlilik şeklinin arandığı hallerde şekle uyulması,

Gerekmektedir.

Karar gereği ehliyetsizlik, hukuka ve ahlaka aykırılık, imkansızlık, geçerlilik şekline aykırılık ve muvazaa hallerinde sözleşme butlan nedeniyle geçersizdir. Taraflar ileri sürmese de mahkeme sözleşmenin butlan nedeniyle geçersiz olup olmadığını görevi gereği re'sen araştıracaktır.

Kararda hata, hile, tehdit, gabin gibi irade ile beyan arasındaki uyumsuzluk hallerinde de sözleşmenin geçersiz olduğu belirtildiği halde, bu hallerde geçersizliğin hakim tarafından resen araştırılmayacağı ve göz önüne alınmayacağı, geçersizliğin ancak sözleşmenin taraflarınca ileri sürülebileceğine yer verilmiştir.

Kamuya ait yapım sözleşmelerinde, sözleşme eki olan ihale dokümanlarından idari şartnamelerde, yapım işine ait teknik şartlara ve ifadelere yer verilmesi, teknik şartnamelerde ise idari şart ve ifadelere yer verilmesi çokça rastlanılan bir durum olup, yukarıda yer verilen Yargıtay Kararı gereğince karşılıklı imzalanan sözleşmenin geçersizliği halleri arasında bu duruma yer verilmemiştir. Ancak her iki halde de yer verilen şart ve ifadelerin emredici kurallara, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlaka aykırı olmaması ve ifa imkansızlığının bulunmaması gerekmektedir.

Sözleşmelerin geçerlilik şartları incelememize esas konu olmadığından, geçerlilik şartları tek tek irdelenmemiştir. Ancak incelememize konu sözleşmelerin yukarıda yer verilen şartların yerine getirildiği sözleşme olduğu varsayımı gereği konu kısaca açıklanmıştır. 

3 DOKÜMANLARDAKİ UYUŞMAZLIK HALLERİ, ÖRNEK UYGULAMALAR VE UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLME YOLLARI

Sözleşme eki ihale dokümanları tarafları bağlayıcı delil sözleşmesi mahiyetine sahip olmalarına karşın, uygulamada hem sözleşme hükümleri ile hem de kendi aralarında çelişebilmektedir.

Uyuşmazlık halleri,

a) Meri mevzuat ile sözleşme ve eki ihale dokümanları arasındaki uyuşmazlık halleri;

b) Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasındaki uyuşmazlık halleri;

1) Sözleşme hükümlerinin kendi arasındaki uyuşmazlığı,

2) Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanları arasında uyuşmazlık,

3) İhale dokümanlarının kendi arasında ki uyuşmazlığı,

a) Farklı dokümanlarda uyuşmazlık,

b) Mahiyeti aynı dokümanlar arasında uyuşmazlık,

Şeklinde sınıflandırılabilir.

Konunun anlaşılmasına yönelik olarak aşağıda okuyucu ve uygulayıcılar açısından muhalin yani uygulamada çok karşılaşılmayacak örneğin anlaşılması halinde normal örneklerin daha iyi anlaşılacağı düşüncesi ile normal uygulamalar yanında en uç muhal uygulamalar hatta karşılaşılması mümkün senaryolar örnek olup kullanılmıştır.

Örnekler bir takım idarelerce merii mevzuata aykırı olmakla birlikte sözleşme eki dokümanlardan olan sözleşme tasarısına aykırı olarak yapılmış sözleşme uygulama hallerini de içermektedir. Dolayısıyla yer verilen örneklere normal durumlar gibi değerlendirerek baştan ön yargı ile bakılmaması ve değerlendirmenin örnek kapsamında anlaşılmasında fayda vardır. Umulan amaç tekdüzelikten sıyrılarak okuyucuyu düşünmeye sevk etmektir.

a) Meri mevzuat ile sözleşme ve eki ihale dokümanları arasındaki uyuşmazlık halleri

...

b) Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasındaki uyuşmazlık halleri

1- Sözleşme hükümlerinin kendi arasındaki uyuşmazlığı

2) Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanları arasında uyuşmazlık

3) İhale dokümanlarının kendi arasında ki uyuşmazlığı

a) Farklı dokümanlarda uyuşmazlık

b) Mahiyeti aynı dokümanlar arasında uyuşmazlık

SONUÇ

Uygulamada sıkça karşılaşılan ve tereddütlere yol açan yapım işine ait sözleşme ve eki dokümanlarda uyuşmazlık ve çelişkilerin çözümünde;

*Yüklenicinin mümeyyiz ve basiret sahibi bir meslek adamı olduğu,

* Ehliyetsizlik, hukuka ve ahlaka aykırılık, imkansızlık, geçerlilik şekline aykırılık ve muvazaa hallerini içermeyen sözleşmenin geçerli olacağı,

*Geçerli olan ve taraflarca imzalanan sözleşmenin idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı,

* Tip sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1 inci maddesi;

“Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır” ve,

“İhale dokümanını oluşturan belgeler” başlıklı 8.2.1 inci maddesi dip not kısmında ise “Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2- İdari Şartname,

3-  Sözleşme Tasarısı,

4-Uygulama Projesi,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Açıklamalar (varsa),

9- Diğer Ekler.”

Hükümlerinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Delil sözleşmesi” başlıklı 193 üncü maddesi gereğince delil sözleşmesi olarak tarafları, mahkemeyi bağladığı ve hakimin bu hususu re’sen dikkate alacağı,

*Yüklenici teklif mektubunda ki “Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz” hüküm gereği teklif bedelinin belirlenmesinde tüm dokümanların etkili olduğu,

* 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesi; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” hükmü gereği sözleşmenin ihale dokümanlarına aykırı olamayacağı,

*İhale dokümanları arasında öncelik sırasının varlığı,

Dikkate alınarak uyuşmazlık çözülmelidir.