Yapım İhalelerinde Kullanılan Standart Sözleşme Dokümanlarının Uluslararası Tip Sözleşme Dokümanları Karşısındaki Durumuna Yönelik Değerlendirmeler

Uluslararası düzeyde, yapım işlerine yönelik olarak, standart doküman hazırlayan yerler şu şekildedir:

1. AIA (American Institute of Architects) standart sözleşme dokümanları

2. AGC (Associated General Contractors) standart sözleşme dokümanları

3. EJCDC (Engineers Joint Contract Documents Committee) standart sözleşme dokümanları

4. ConsensusDOCS standart sözleşme dokümanları

ConsensusDOCS, ABD tasarım ve yapım sektöründe yer alan 40 farklı kuruluşun bir araya gelerek geliştirdiği standart sözleşme dokümanlarından oluşmaktadır. Burada Consensus kelimesi fikir birliği bir diğer deyişle mutabakat anlamına gelmekte; DOCS ise tasarımcı (designers), mal sahibi (owners), yüklenici (contractors) ve teminatları (sureties) temsil etmektedir.

5. DBIA (Design-Build Institute of America) standart sözleşme dokümanları

6. FIDIC (Fédération Internationale of Consulting Engineers des Ingénieurs-Conseils) standart sözleşme dokümanları

7. JCT (Joint Contracts Tribunal) standart sözleşme dokümanları

8. NEC (New Engineering Contract) standart sözleşme dokümanları

Bu yerler tarafından belirlenen dokümanlar ve ilkeler ile Türkiye’de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapılan yapım işlerinde kullanılan dokümanlar kıyas edildiğinde, Fatma Pınar hoca tarafından hazırlanan doktora tezinde de görüleceği üzere, aşağıda yer verilen değerlendirmelere ulaşılmıştır:

1. Genel yapıya ilişkin değerlendirmeler

Sözleşme dokümanlarının genel yapısına ilişkin değerlendirmeler

KİK standart sözleşme dokümanları projenin farklı katılımcıları arasında gerçekleştirilecek sözleşmesel düzenlemeleri ve bu sözleşmeler ile birlikte kullanılacak genel şartnameyi kapsayan herhangi bir sözleşme ailesi sistematiğine göre düzenlenmemiştir. KİK’in söz konusu sözleşme ailesi sistematiğine sahip olmaması, projenin farklı katılımcıları arasında gerçekleştirilecek sözleşmesel düzenlemelerin ve bu düzenlemeler arasındaki ilişkinin eksik kalmasına neden olmaktadır.

KİK tarafından kamu yapım ihalelerinde kullanılmak üzere yalnızca mal sahibi-yüklenici sözleşmesi olan Yapım işlerine Ait Tip Sözleşme (YİATS) ve bu sözleşme ile birlikte kullanılan genel şartname olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) bulunmaktadır. Yapım projelerinde oldukça önemli bir yere sahip olan yüklenici-alt yüklenici sözleşmelerine ise yer verilmemektedir. Diğer taraftan, mal sahibi ve mimar arasında imzalanan sözleşme danışmanlık hizmet alımları yönetmeliği kapsamında ele alınmasına rağmen; genel bir danışmanlık sözleşmesi niteliğindedir. İdare-danışman sözleşmesi adı verilen bu sözleşmede mimarın yapım süreci öncesi verdiği proje hizmetlerine ve yapım sürecinde oldukça önemli bir yere sahip olan sözleşme idaresi görevlerine yer verilmemektedir. KİK standart sözleşme dokümanları içerisinde yapım projelerinde oldukça önemli bir yere sahip olan mal sahibi-mimar ve yüklenici-alt yüklenici sözleşmelerinin yer almaması, söz konusu proje katılımcılarının hak ve rollerinin, üstlendikleri görev ve sorumluluklarının ve birbirleri ile olan ilişkilerin net bir biçimde tanımlanamamasına sebep olmaktadır.

KİK tarafından yayınlanan tek mal sahibi-yüklenici sözleşmesi olan YİATS, anahtar teslim götürü bedel ve birim fiyat ödeme yöntemleri için tek tip sözleşme olarak hazırlanmıştır. İdare sözleşme tasarısını belirlemiş olduğu ödeme yöntemine göre sözleşmede yer alan dipnotlarda verilmekte olan hükümler doğrultusunda düzenlemektedir. KİK’in farklı ödeme yöntemleri için farklı mal sahibi-yüklenici sözleşmeleri düzenlememesi, farklı ödeme yöntemlerine özel hazırlanması gereken hükümlerin tek bir sözleşme metni içinde birarada verilmesine ve karmaşıklığa neden olmaktadır.

Sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine ilişkin değerlendirmeler

Kamu tüzel kişiliğini haiz KİK tarafından hazırlanmakta olan KİK standart sözleşme dokümanlarında sözleşmenin taraflarından biri olan mal sahibinin kamu (idare) olması, sözleşme dokümanlarında yer alan hükümlerin kamu yararını koruma yaklaşımı ile daha fazla idarenin haklarını korumaya yönelik olarak hazırlandığını göstermektedir. Bu durum sözleşme dokümanlarında yer alan hükümlerin tarafların haklarının adil biçimde gözetilmeden hazırlanarak, sözleşmenin eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına neden olmaktadır.

İdare ve yüklenici arasında imzalanan sözleşme olan YİATS, imzalandıktan sonra özel hukuk sözleşmesi niteliğine girmektedir. YİATS Madde 32’de yer alan “bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü de sözleşmenin özel bir hukuk sözleşmesi olduğunun en büyük kanıtıdır. Dolayısıyla sözleşme imzalandıktan sonra idarenin kamu niteliği ortadan kalkmakta; idare ve yüklenici eşit haklara sahip olmaktadır. Ayrıca, Borçlar Kanunu’na göre sözleşmenin taraflarının sözleşme yapma, sözleşmeyi sona erdirme, sözleşmede karşılıklı anlaşmak koşuluyla istenilen değişikliği yapma gibi birtakım hak ve yetkileri vardır. Ancak kamu yapım işlerinde idare ihaleye çıkarken birtakım koşullar koymakta ve bu koşullar altında isteklilerden teklif almaktadır. Sözleşmenin yürütülmesi sırasında ise bu koşullarda değişiklik yapılamamaktadır. Bu durum sözleşmenin tarafı olan idare ve yüklenicinin eşit haklara sahip olmadığını kanıtlamakta; YİATS’in özel hukuk sözleşmesi olmasına rağmen, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı bir durum içerdiğini göstermektedir.

2. Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmeye (YİATS) ilişkin değerlendirmeler

YİATS’nin genel yapısına ilişkin değerlendirmeler

YİATS sözleşme tarihi, sözleşmenin tarafları olan idare ve yükleniciye ait kimlik ve adres bilgileri, projeye ait detaylı tanım ve sözleşmenin üçüncü taraflarına ait kimlik ve adres bilgileri gibi temel bilgilerin yer aldığı bir kapak sayfası içermemektedir. Bu durum, sözleşmenin temel bilgileri olan söz konusu bilgilerin sözleşmenin değişik maddelerinde dağınık olarak yer almasına sebep olmaktadır.

YİATS’de maddelerin sözleşme içerisindeki yer verilme biçimlerine bakıldığında; bir gruplama yapılmadan, birbirine benzer konu ve koşullarla ilgili olan hükümlerin farklı maddeler altında verildiği görülmektedir. Söz konusu durum, YİATS’de çok fazla maddenin yer almasına, birbirine benzer koşul ve konuların farklı maddeler içinde tekrar etmesine ve karışıklığa neden olmaktadır.

YİATS’nin birçok maddesinde yer alan hükümlerde YİGŞ’ye, 4734 ve 4735 sayılı kanunlara, Borçlar Kanunu’na, İş Kanunu’na, yapım işi ile ilgili yönetmeliklere, vb. diğer mevzuatlara çok sayıda atıfta bulunulması; hükümlerin anlaşılabilirliğini zorlaştırmakta, hükümlerin uygulanmasında çelişkilere, karmaşıklıklara ve taraflar tarafından farklı yorumlamalara neden olmaktadır.

YİATS’nin aşağıda verilmekte olan maddelerinde yer alan hükümlerde yalnızca ilgili hususlarda YİGŞ hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. YİATS’nin yalnızca konu ile ilgili madde başlığını içermesi ancak, söz konusu maddede hiçbir açıklama yapılmadan yalnızca YİGŞ’ye referans verilmesi; şartnamede yer alan bir konunun sözleşmede gereksiz tekrarına neden olmaktadır.

Madde 15 - Alt yükleniciler

Madde 18 - Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

Madde 19 - Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

Madde 21 - Yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar

Madde 22 - Yüklenicilerin/alt yüklenicilerin sorumluluğu

Madde 26 - Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar

Madde 27 - Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti

Madde 29 - Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları

YİATS’de yer alan maddelerin net ve açık bir anlatım ifadesine sahip olmaması, söz konusu maddelerde yoruma açık/yoruma dayalı hükümlerin yer alması; sözleşmenin anlaşılamamasına ve hükümlerin sözleşmenin tarafları tarafından farklı yorumlanmasına sebep olmaktadır.

YİATS’de sözleşme dokümanları yalnızca öncelik sıralamasına göre listelenmekte; sözleşme dokümanlarının arasındaki ilişkileri, kime ait olduğunu ve nasıl kullanılacağını içeren maddeler bulunmamaktadır. YİATS’de sözleşme dokümanlarını oluşturan dokümanlar ile ilgili söz konusu açıklamaların yapılmaması, sözleşmenin eki olan söz konusu dokümanların sözleşmede net bir biçimde yer almamasına neden olmaktadır.

Değişiklik yapılmasına ilişkin değerlendirmeler

YİATS’de sözleşme bedelinde ayarlama yapılmasına olanak sağlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum projede öngörülemeyen durumlar söz konusu olduğunda, ilave işlerin çıkmasında ya da bazı işlerin iptali istendiğinde değişikliklerin yapılabilmesi için sözleşmede gerekli olan esnekliğin sağlanamamasına yol açmaktadır.

Ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat sözleşme ile gerçekleştirilen yapım işlerinde yer alan iş kalemlerinin miktarlarında, tarafların herhangi bir katkısı ve/veya kusuru bulunmadan, uygulama projesinin yapılması ve/veya projede yapılan değişiklik sonucunda iş artışı meydana gelebilmektedir. Buna ilişkin olarak YİATS’nin ilgili maddesinde (Madde 28) birim fiyat sözleşmelerde iş artışı olması durumunda revize fiyat uygulaması yapılacağı belirtilmektedir. Bu durumda, teklif ile belirlenen bir iş kaleminin birim fiyatına revize fiyat uygulaması yapıldığında söz konusu iş kaleminin fiyatında ortaya çıkan azalış, belirlenen revize fiyat ile iş kaleminin gerçekleştirilmesini nerede ise imkânsız kılmasına rağmen yükleniciler işe devam etmek zorunda kalabilmekte ve adil olmayan sonuçlar ortaya çıkmaktadır.

Anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin değerlendirmeler

YİATS’nin ilgili maddesinde (Madde 31) sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlığın çözümünde idarenin bulunduğu mahkemelerin yetkili olduğu belirtilmektedir. Mahkemeler dışında tarafların üzerinde anlaştığı herhangi bir alternatif mekanizma önerilmemekte; arabuluculuk, tahkim, vb. gibi anlaşmazlık çözüm yollarına değinilmemektedir. Ancak, yargıya intikal eden anlaşmazlıkların çözüme kavuşturulması sürecinin uzun zaman alması ve ciddi masraflara yol açması sözleşme taraflarının süreç ve sonuçtan tatmin olmamasına sebep olmaktadır.

YİATS’nin ilgili maddesine (Madde 31) göre yalnızca sözleşmenin taraflarından olan yüklenicinin yabancı olması ya da ikametgâhının yurtdışında bulunması durumunda tahkim hükümleri geçerli olmaktadır. Yerli yüklenicilerin ise yaptıkları sözleşmelerde tahkime başvurma olanağını yoktur. Tahkim hükümlerinin yalnızca yabancı yükleniciler için geçerli olması, yerli ve yabancı yüklenicilerin anlaşmazlık durumlarında başvuracakları çözüm yolları arasındaki farklılık eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşturmaktadır.

3. Yapım İşleri Genel Şartnamesine (YİGŞ) ilişkin değerlendirmeler

YİGŞ’nin genel yapısına ilişkin değerlendirmeler

YİGŞ’de maddelerin şartname içerisindeki yer verilme biçimlerine bakıldığında; bir gruplama yapılmadan, birbirine benzer konu ve koşullarla ilgili olan hükümlerin farklı maddeler altında verildiği görülmektedir. Ayrıca, sözleşmenin eki olmasına rağmen YİGŞ’de yer alan maddelerin başlıkları ve şartnamede yer alma sıraları, YİATS ile uyumlu bir düzen içermemektedir. Söz konusu durumlar YİGŞ’de çok fazla maddenin yer almasına, birbirine benzer koşul ve konuların farklı maddeler içinde tekrar etmesine ve karışıklığa neden olmaktadır.

YİGŞ’de idare ve/veya yüklenici için ayrılmış ve her iki tarafın hak, görev ve sorumluluklarını altında toplayan herhangi bir ana bölüm ya da başlık bulunmamaktadır. Bunun yerine sözleşme süresince idare ve yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken görev ve sorumluluklar farklı maddeler altında, dağınık bir biçimde verilmektedir. Bu durum birbiri ile ilişkili olan hükümlerin farklı başlıklar altında pek çok kez tekrar etmesine, hükümlerin birbiri ile olan ilişkisinin kurulamamasına neden olmaktadır.

YİGŞ’nin birçok maddesinde yer alan hükümlerde 4734 ve 4735 sayılı kanunlara, Borçlar Kanunu’na, İş Kanunu’na, yapım işi ile ilgili yönetmeliklere, vb. diğer mevzuatlara çok sayıda atıfta bulunulması; hükümlerin anlaşılabilirliğini zorlaştırmakta, hükümlerin uygulanmasında çelişkilere, karmaşıklıklara ve taraflar tarafından farklı yorumlamalara neden olmaktadır.

YİGŞ’de yer alan maddelerin net ve açık bir anlatım ifadesine sahip olmaması, söz konusu maddelerde yoruma açık/yoruma dayalı hükümlerin yer alması; şartnamenin anlaşılamamasına ve hükümlerin taraflar tarafından farklı yorumlanmasına sebep olmaktadır.

Literatürde sözleşmenin taraflarının ve projede yer alan diğer tüm katılımcıların temel hakları ve rolleri, üstlendikleri görev ve sorumlulukları ve birbirleri ile olan ilişkilerini tanımlayan yazılı hükümleri içeren sözleşme koşulları, genel şartname ve özel şartname olmak üzere iki ana başlık altında ele alınmaktadır. Genel şartnameler, genellikle standart dokümanlar şeklinde yayınlanan ve hemen hemen tüm yapım projelerinde kullanılabilecek ortak yönetsel hükümlerden meydana gelmekte iken; özel şartnameler, genel şartnamede yer alan hükümlerin projeye özgü ihtiyaçlara ya da mal sahibinin özel gereksinimlerine yönelik olarak değiştirilmesini sağlamaktadır. Özel şartnameler, projeye özel dokümanlar olduğu için, standart dokümanlar söz konusu değildir. Ancak, profesyonel kuruluşlar tarafından özel şartname maddelerinin nasıl yazılması gerektiğini tarif edilen kılavuzlar geliştirilmektedir. Kamu yapım ihalelerinde kullanılan genel şartname dokümanı YİGŞ’de yer alan hükümler üzerinde yapılacak değişiklikleri içerecek ayrı bir özel şartname dokümanının nasıl hazırlanacağını tarifleyen bir özel şartname hazırlama kılavuzu, KİK standart sözleşme dokümanları arasında bulunmamaktadır. İdarelerce işin özelliğine göre yapılacak değişikliklere, YİATS’nin diğer hususlar maddesine (Madde 33) göre sözleşme metninin sonunda yer verilmektedir. Ancak, YİGŞ’de yer alan hükümler üzerinde yapılacak değişikliklerin ayrı bir özel şartname dokümanı içerisinde yer almaması ve bu değişikliklerin nasıl yapılması gerektiğini tarifleyen bir özel şartname hazırlama kılavuzunun bulunmaması; YİGŞ’de yer alan hükümlerin projeye özgü ihtiyaçlara ya da idarenin özel gereksinimlerine yönelik olarak değiştirilmesi açısından önemli bir eksikliktir.

Sözleşme idaresi görevlerine ilişkin değerlendirmeler

YİGŞ’de sözleşme idaresi görevlerinin idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisi tarafından gerçekleştirilmesi öngörülmektedir. Ancak, sözleşme idaresi görevlerini üstlenecek kişinin eşitlik ilkesine göre davranması ve idare ya da yükleniciden herhangi birinin tarafını tutmaması gibi unsurlar; söz konusu sözleşme idaresi görevlerinin yapı denetim görevlisi tarafından gerçekleştirilmesinin uygun olmadığını göstermektedir.

YİGŞ’ye göre yapı denetim görevlisinin üstlendiği sözleşme idaresi görevleri şartnamede farklı başlıklar altındaki maddelerde dağınık bir biçimde ele alınmıştır. Bu durum yapım sürecinde oldukça önemli bir yere sahip olan sözleşme idaresi görevlerinin şartname içerisinde net ve eksiksiz bir biçimde tanımlanmamasına neden olmaktadır.

Hakedişlere ilişkin değerlendirmeler

YİGŞ’nin ilgili maddelerinde (Madde 39, Madde 40) yüklenicinin ödeme başvurusunu yapmasından ödemenin yapılmasına kadar geçen hakediş ödeme sürecine ait açıklamalar yeterli detayda yapılmamıştır. Bu durum sözleşmenin tarafları açısından son derece önemli olan hakediş ödemeleri konusunun şartnamede net bir şekilde tanımlanmamasına ve taraflar tarafından farklı biçimde ele alınmasına neden olmaktadır.

YİGŞ’nin ilgili maddesinde (Madde 29) yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu işleri zamanında yapmadığı durumda uygulanacak gecikme cezaları belirtilmekte iken; idarenin yapması gereken hakediş ödemelerini zamanında yapmaması ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İdare tarafından yüklenicinin yaptığı iş nispetinde ve zamanında yapılmayan hakediş ödemeleri ile ilgili düzenlemelerin bulunmaması yüklenicilerin zor durumda kalmasına neden olmaktadır.

Değişiklik yapılmasına ilişkin değerlendirmeler

YİGŞ’nin ilgili maddesinde (Madde 21) değişiklik yapılabilmesi için izlenmesi gereken süreç formüle edilmemiştir. YİGŞ’nin değişiklik yapılması konusunu ele alış biçiminin çok katıdır ve işte değişiklik yapılmasına neredeyse imkân tanımamaktadır. Bu durum, yapım projelerinin doğası gereği değişikliklere açık olması gerektiğinin, önceden tahmin edilemeyecek koşulların meydana gelebileceğinin, taraflar arasında doğabilecek anlaşmazlıkların ya da değişiklik yapma isteğinin YİGŞ’de göz ardı edildiğini göstermektedir.

YİGŞ’nin ilgili maddesine (Madde 21) göre öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarını taşıması gerekmektedir. Ayrıca değişikliğin yapılabilmesi için yaptırılacak olan ilave işin bedelinin, anahtar teslim götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işlerinde ise sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dâhilinde kalması gerekmektedir. Söz konusu iş artışı yukarıda sayılan durumlardan herhangi birine uymuyorsa, değişiklikler idare tarafından yaptırılamaz. Bu durumda sözleşmenin feshedilerek, ikmal inşaatı için yeniden ihaleye çıkılması gerekmektedir. Sözleşmenin feshedilerek işin devamı için yeni bir ihale yapılması hem zaman hem de maliyet açısından kayıplara yol açmakta, belirlenen hedeflere ulaşılamayan projelere neden olmaktadır.

Sözleşmede değişiklik yapılmasına ilişkin olarak ayrıca YİGŞ’nin ilgili maddesinde (Madde 21) iş artışları ile ilgili “... süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir” hükmü bulunmaktadır. Söz konusu hükümde yüklenicinin bu iş artışını yapmak zorunda olup olmadığı net bir biçimde anlaşılamamaktadır.

Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespitine ilişkin değerlendirmeler

YİGŞ’nin ilgili maddesinde (Madde 22) “… işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri … yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir” hükmü bulunmaktadır. Söz konusu maddede yeni iş kaleminin birim fiyatının nasıl tespit edileceğine ilişkin açıklamalar ise yeterli detayda yapılmamıştır. Söz konusu durum, idare ile yüklenici arasında fiyat anlaşmazlığına neden olmaktadır.

İdareler yeni fiyatın belirlenmesinde 2886 sayılı kanuna göre gerçekleştirilen yapım işlerinde kullanılan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde (Madde 20) yer alan “...tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme veya eklerindeki esaslara göre varsa ihale indirimi uygulanır” hükmünü uygulamaya devam etmektedir. İdareler hesapladıkları yaklaşık maliyeti keşif olarak düşünüp, yüklenicinin teklifi ile yaklaşık maliyet arasında bir oran bularak; belirlenecek yeni fiyatlara bu oran üzerinden indirim uygulamaktadır. YİGŞ’nin ilgili maddesinde (Madde 22) tespit edilen yeni birim fiyatlara herhangi bir indirim uygulanmaması gerektiğine dair bir hükmün bulunmaması; uygulamada karışıklığa ve 2886 sayılı kanundan kalma bu uygulamanın devam etmesine neden olmaktadır.

Yeni birim fiyatın tespitinde idare ve yüklenici anlaşamaz ise, anlaşmazlık idare tarafından Yüksek Fen Kurulu’na intikal ettirilmektedir. Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü yargı yolu açık olmak üzere zorunludur. Diğer taraftan yüklenici, yeni birim fiyat hakkındaki Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden; idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır. Yeni fiyat yüklenici ile birlikte tespit edilmesine rağmen; belirlenmiş yeni fiyat ile yapılan hesaplamada YİGŞ’nin ilgili maddesine (Madde 21) göre anahtar teslim götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’undan, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sinden fazla oranda bir artış ortaya çıkması halinde; fazla olan artışın sözleşme hükümleri doğrultusunda ödenmesi mümkün olmaması durumunda ne yapılması gerektiğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Süre uzatımına ilişkin değerlendirmeler

YİGŞ’nin ilgili maddesinde (Madde 29) süre uzatımı verilebilecek haller belirlenmiş ve mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller sıralanmıştır. Ayrıca, yapım işinin sözleşmesinde belirtilen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezası uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak süre uzatımına neden olan olayın mücbir sebep olup olmadığı, süre uzatımlarının ne kadar verileceği, cezalı mı yoksa cezasız mı süre uzatımı verileceği, fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği YİGŞ’de açık ve net bir şekilde belirtilmemektedir.

YİGŞ’nin işyerinin yükleniciye teslimi başlıklı maddesinde (Madde 6) “işlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır” hükmü yer almaktadır. YİGŞ’nin süre uzatımı ile ilgili maddesinde (Madde 29) ise gecikilen her gün için sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezası uygulanacağı belirtilmiştir. İki madde birlikte değerlendirildiğinde işyerinin yükleniciye zamanında teslim edilmemesi durumunda yapılacak süre uzatımında gecikme cezası uygulanmaması gerektiği açık bir şekilde ifade edilmemesi çelişkiye neden olmaktadır.

YİGŞ’nin projelerin tesliminde gecikme olması başlıklı maddesinde (Madde 13) “iş için gerekli olan projelerle diğer teknik belgelerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ... bu gecikme, işin bir kısmının veya hepsinin zamanında bitirilmesini geciktirirse sözleşmedeki iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır” hükmü yer almaktadır. YİGŞ’nin süre uzatımı ile ilgili maddesinde (Madde 29) ise gecikilen her gün için sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezası uygulanacağı belirtilmiştir. İki madde birlikte değerlendirildiğinde projelerin tesliminde gecikme olması durumunda yapılacak süre uzatımında gecikme cezası uygulanmaması gerektiği açık bir şekilde ifade edilmemesi çelişkiye neden olmaktadır.

Sözleşmenin feshine ilişkin değerlendirmeler

YİGŞ’nin ilgili maddesinde (Madde 47) sözleşmenin feshine neden olacak durumlar oldukça sınırlı bir biçimde belirtilmektedir. Ayrıca, sözleşmeyi feshetmeden işin durdurulması veya askıya alınması hususlarına yer verilmemektedir.

YİGŞ’de sözleşmeyi feshetme hakkı yalnızca idareye aittir. Yüklenicinin ise yalnızca mali yetersizlik içinde bulunması durumunu ispatlaması halinde sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır. İdarenin taahhüdünü sözleşme dokümanlarına ve hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya hakediş ödemelerini süresinde yapmaması gibi idareden kaynaklanan nedenlerden dolayı yüklenicinin tek taraflı fesih hakkı bulunmamaktadır. Bu durum sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşturmaktadır.

Anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin değerlendirmeler

Anlaşmazlıkların çözümü konusuna yer verilmeden önce ele alınması gereken hak talebi konusu YİGŞ’de bulunmamaktadır. YİGŞ’nin ilgili maddesinde (Madde 51) hak talebi yapılmasında izlenmesi gereken prosedür formüle edilmemesi, hak talebi konusunun YİGŞ’de göz ardı edildiğini göstermektedir.

Kaynak: Çakmak, Fatma Pınar; Türkiye Kamu Yapım İhalelerinde Kullanılan Standart Sözleşme Dokümanlarının Yeniden Yapılandırılması, İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Mimarlık Anabilim Dalı, Doktora Tezi, 2014