YAKLAŞIK MALİYETİN ÜZERİNDEKİ TEKLİFLERE İHALE VERİLİP VERİLEMEYECEĞİ (MALİ HUKUK SAYI: 162, KASIM_ARALIK 2012)

GİRİŞ

Bilindiği üzere 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 1.1.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu bağlamda bu kanun ile Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanacak ihale usulleri ile ihaleye ilişkin usul ve esaslar da baştan aşağı değiştirilmiştir. Buna göre daha önce tüm kamu alım, satım ve kiralamalara ilişkin ihaleler 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapılmakta idi. 4734 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra ise Kamu alımları 4734 Sayılı Kanuna göre, kamu kurum ve kuruluşlarına ait satış ve kiralamalara ilişkin iş ve işlemler ise 2886 Sayılı Kanun kapsamında yapılmaya devam etmektedir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak kamu alımlarında, daha önce yapılmakta olan muhammen bedel (bir mal ya da hizmetin idarece hesaplanan tahmini bedeli, değeri) hesaplaması, bu kanun ile yaklaşık maliyet hesaplaması olarak yeniden düzenlenmiştir.

YAKLAŞIK MALİYETİN TANIMI VE MEVZUATTAKİ YERİ

Yaklaşık Maliyet: Yaklaşık maliyet, bir ihale yapılmadan önce alımı düşünülen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin daha önceden ihaleyi yapan idareler tarafından yapılan piyasa araştırması ve yaklaşık olarak maliyet fiyatının ve idareye getireceği yükün belirlenmesi işlemidir. Yaklaşık maliyet hazırlanırken yapılan hesaplamalarda KDV hariç tutulur ve yaklaşık maliyet KDV hariç olarak belirlenir.

Yaklaşık maliyet Kanun’un 9.uncu maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır: “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”

Hazırlanan yaklaşık maliyet yeterlik değerlendirmesinde istenilecek belgelerin tespiti, ödenek miktarının belirlenmesi, yapılacak ihalenin eşik değerlerin altında ya da üstünde olup olmadığı, dolayısıyla ihale ilan süreleri ve ilanların nerelerde yayınlanacağının belirlenmesi gibi hususlarda belirleyici bir rol oynamaktadır. İdareler yaklaşık maliyete göre onay belgesi hazırlamakta ve onay belgesinde yer alması gereken ödenek tutarını belirlemekte olup, ihale konusu iş ile ilgili ödeneğin (yılları sari işler hariç) yaklaşık maliyetin altında olmaması gerekmektedir.

Yaklaşık maliyet, Uygulama Yönetmeliklerinde belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık Maliyet Katma Değer Vergisi hariç olarak belirlenir.[1]

İdarelerin yaklaşık maliyeti doğru ve eksiksiz olarak tespit etmesi halinde ihale sonucu oluşacak bedel de yaklaşık maliyete yakın bir bedel olacaktır. Ancak bu ihale bedelinin yaklaşık maliyetin altında oluşacağı manasına gelmez. Çünkü yaklaşık maliyet teklif sahipleri tarafından bilinememektedir. Ancak tahmini olarak yaklaşık maliyetin nasıl bir rakam olması gerektiği de uygulamada az çok tahmin edilmektedir.[2]

Yaklaşık Maliyet Nezaman Açıklanır?

Bilindiği üzere, mevzuat gereği, idareler tarafından tespit edilen yaklaşık maliyetin gizliliği esas olup, hiç kimseye açıklanamaz, ilan edilemez, yaklaşık maliyete ilişkin hiçbir husus açıklanamaz. Yaklaşık maliyet, ihale onay belgesi ve eki hesap cetveli dışında hiçbir belgede yer verilmemesi gerekmektedir.

Yaklaşık maliyetin açıklanması ile ilgili olarak;

- Kanun’un 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.”[3] denilmekte,

- Şu anda yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 90 ıncı maddesinde ise; “4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrası ile Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 33.2 nci maddesi uyarınca ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin, teklif fiyatları ile birlikte açıklanması gerekmektedir. Bu çerçevede, ihale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca teklif zarflarının incelenmesinin ardından, ez az üç adet uygun teklif zarfının bulunmaması durumunda yaklaşık maliyet açıklanmayacaktır.”[4] denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri doğrultusunda, Kanun’a göre istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyetin ihale oturumunda açıklanacağı belirtilmekte iken, Kamu İhale Tebliğin’de ise, yaklaşık maliyetin ihale oturumu sırasında istekliler tarafından verilen teklifler ile birlikte açıklanması öngörülmüş olup, ihale komisyonunun teklif zarflarını incelemesinin ardından uygun teklif sayısının 3 ten az olması halinde yaklaşık maliyetin açıklanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Yani yaklaşık maliyetin açıklanması için, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif zarflarının ihale komisyonu tarafından incelenmesi neticesinde, teklifleri yani isteklilerin teklif zarfları ve içerisindeki belgeleri mevzuata uygun olan istekli sayısının en az 3 olması gerekmektedir.

İHALENİN YAKLAŞIK MALİYETİN ÜZERİNDE TEKLİF VEREN İSTEKLİLERE VERİLİP VERİLMEYECEĞİ

Mesleki tecrübelerimizden de yola çıkarak bazı ihalelerde, yaklaşık maliyetin altında ya da yaklaşık maliyete eşit teklif çıkmaması durumunda ihaleler yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren isteklilerden uygun olanına ihaleler verilmekte ve bu konu zaman zaman şikayete konu olabilmektedir. Yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif çıkmaması durumunda, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerden uygun olanına, belli koşulların oluşması halinde ihalenin verilebileceğine mevzuat izin vermektedir. Ancak bu konuda idareye sınırsız bir yetki verilmemekte, belli şartların gerçekleşmesi, ihaleyi yapan idarenin bu şartları değerlendirmesi neticesinde ihaleyi verebileceğine cevaz verilmektedir.

4734 Sayılı Kanun’a göre Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin altında uygun teklif çıkmaması halinde yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerden, uygun olanına ihale verilmesine ilişkin olarak Kanunda ve uygulama yönetmeliklerinde herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte bu konu, Kamu İhale Genel Tebliği’nde açıklanmaktadır.

Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3 üncü maddesinde; “Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” hükmü yer almaktadır.

Tebliğ hükmüne göre ihale komisyonunun, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin şu değerlendirmeleri yapması gerekmektedir:

1. İhale komisyonunun, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında değerlendirmeye alınmayan ya da eksik değerlendirilen herhangi bir hususun bulunup bulunmadığını,
2. Yaklaşık maliyette güncelleme yapılmış ise yapılan güncelleştirmede herhangi bir hatanın olup olmadığını,
3. İsteklilerce teklif edilen tutarların piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,
4. İhale konusu alım (mal, hizmet, yapım) ile ilgili ödenek durumunu da göz önünde bulundurması, yani idarenin ek ödeneğinin bulunması ya da ilgili mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması gerektiği,
5. Kamu yararı ve hizmet gereklerinin de dikkate alarak,

Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri kabul edebileceği, yani bu konuda ihale komisyonunun takdir yetkisinin bulunduğu, ancak bu işlemde sorumluluğun idareye ait olduğu ifade edilmektedir. Ancak burada kamu yararı ve hizmet gereklerinden ne anlaşılması gerektiği, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin üst sınırının ne olduğu ya da bu konuda nasıl bir değerlendirme yapılacağı tam olarak açıklanmamaktadır. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklilerce teklif edilen tutarın piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını araştıracağı belirtilmektedir. Ancak, hesaplanan tutar zaten piyasa rayiç fiyatlarının yaklaşık olarak belirlenmesidir. Yaklaşık maliyet doğru hesaplanmış ise yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin reddedilmesi ya da kabul edilen tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin üzerinde olması halinde ihalenin iptal edilmesi halinde durumun ne olacağı çok açık değildir. Burada verilen kararda sorumluluğun idareye ait olduğu belirtilmiştir.

Konu ile ilgili olarak bir ihaleye teklif veren isteklinin, teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ihale komisyonu tarafından ihale dışı bırakılmasına yönelik Kamu İhale Kurulu’nun 16.03.2010 tarih 2010/UH.I-786 numaralı KİK Kararı’nda[5];

“…Bu doğrultuda, bir danışmanlık hizmet alım ihalesinde teklifin değerlendirilme dışı bırakılması neticesini doğuracak nedenlere de bu düzenlemeler arasında yer verildiği ancak “teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması” şeklinde bir gerekçenin bu nedenler arasında yer almadığı anlaşılmaktadır. Şu halde, bir isteklinin teklif bedelinin salt yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçe gösterilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı açıktır.

Öte yandan, ihale komisyonlarınca yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin ne şekilde ele alınması gerektiğine ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3 üncü maddesinde bir takım genel açıklamalara yer verilmiştir. Söz konusu açıklamalarda; “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” ifadeleri yer almaktadır.

Bu bağlamda, yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklifin kabul edilip edilemeyeceği noktasında belli koşullar dahilinde idarelere takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu takdir yetkisi madde metninde belirtilen yükümlülüklerin de yerine getirilmesi koşuluyla nihai olarak idarelere ya teklifleri kabul etme ya da ihaleyi iptal etme hakkı ile sınırlandırılmıştır. Bu açıdan da, idarenin gerek kanunen gerekse de düzenleyici işlemlerle kendisine tanınmayan bir yetkiyi kullanarak başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasının ihale mevzuatına aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, idarenin yaklaşık maliyet hesabındaki maliyet bileşenlerinin esas itibariyle 2006 yılında hazırlanmış rapor ve tutanaklara dayandırıldığı görülmektedir. Bu itibarla, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ve Kadriye Belediye Başkanlığı’nın 07.02.2006 tarih ve 211 sayılı yazısında da ifade edildiği üzere beldenin turizm merkezi olması nedeniyle hızlı bir yapılaşma ve doğal yapısında değişiklik olasılığının da yaklaşık maliyetin revize edilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır. İdarenin şikayete cevap yazısında belirtilen dört isteklinin yaklaşık maliyetin altında teklif verdiği, bu sebeple de yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığının ayrıca incelenmesine gerek duyulmadığı şeklindeki gerekçesi de bu durumun mazur görülmesine yol açmayacaktır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, mali tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.” denilmektedir. Bu karara göre, bir isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesi ile o isteklinin ihale dışı bırakılamayacağı, teklifinin geçerli kabul edilerek değerlendirmeye alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhaleye teklif veren isteklilerin tekliflerinin tamamının yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle, ihale komisyonunun ihaleyi iptal etmesine ilişkin KİK’e yapılan şikayete binaen verilen 2005/UY.Z-1267 numaralı KİK Kararı[6]’nda;

“Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihaleye en uygun teklifi verdikleri, ihale yetkilisince 26.04.2005 tarihinde bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği, idareden ihalenin iptal gerekçesi sorulduğunda tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan iptal edildiğinin bildirildiği, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi gereğince yaklaşık maliyetin % 120 ile % 40 arasındaki teklif sahiplerinin tekliflerinin geçerli sayılması gerektiği, idareye tekliflerinin yeniden değerlendirilmesi için dilekçe verdikleri halde idarenin dilekçeye cevap vermediği, idarenin söz konusu işin ihalesini tekrar yapmak için 16.06.2005 tarihinde ilana çıktığı iddialarına yer verilmiştir. İnceleme iptal gerekçeleri ile sınırlı yapılmış olup, başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; 25.04.2005 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Hiperbol İnş. Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihale yetkilisinin teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan ihalenin iptaline karar verdiği, Söz konusu ihaleye en düşük teklifi veren Hiperbol İnş. Paz. Ltd. Şti.’nin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu anlaşılmıştır. 2004 yılı kamu İhale Genel Tebliğinin Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler başlıklı XI. Maddenin (B) bendinde; “İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu; a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını, b)Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, c)Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını, Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir hakkına sahiptir. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir.” Hükmü bulunmaktadır. Teklif edilen fiyatların yaklaşık maliyete göre yüksek olduğu görüldüğünde, ihale komisyonunun; tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliğinin, Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi başlıklı XI inci Bölümünün “Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı maddesinde yer alan usulü uygulaması gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede, ihale komisyonunca anılan tebliğ düzenlemesinde yer alan usule göre işlem tesis edilmeden, tekliflerin yaklaşık maliyete göre yüksek olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamıştır. Bu nedenle idarece, anılan mevzuat hükmünde belirtilen işlemler tesis edildikten sonra ihaleye devam edilip edilmeyeceği hususunda karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; 1) İdarenin 26.04.2005 onay tarihli ihalenin iptaline yönelik kararının iptaline, 2) İdareye bu Kurul Kararının gerektirdiği işlem ve eylemleri Kararın bildirimi tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde yerine getirmek ve yapılan uygulamaları, uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğunun bildirilmesine, Oyçokluğu ile karar verildi.” denilmektedir.

Yukarıdaki 2 farklı KİK kararına bakıldığında;

• Sırf yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verdiği için isteklilerin ihale dışı bırakılamayacağı,
• Yaklaşık maliyete eşit ya da yaklaşık maliyetin altında teklif çıkmadığı için ihalenin iptal edilemeyeceği,
• Yaklaşık maliyete eşit ya da yaklaşık maliyetin altında teklif çıkmayan ihalelerde ihale komisyonunun, KİK Genel Tebliği’ndeki açıklamalar doğrultusunda gerekli inceleme ve değerlendirmeye yaparak isteklilerden birine ihaleyi verebileceği, anlaşılmaktadır.

İhaleye verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması durumunda ihale komisyonu/idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için, Kamu İhale Tebliği’nin 16.3 üncü maddesi dışında, bir başka hukuki yolu daha vardır. Buna göre ihale komisyonu 4734 Sayılı Kanun’un 39 uncu maddesi doğrultusunda da ihaleyi iptal yoluna gidebilir.

Kamu İhale Kurumu, bir ihalede isteklilerin sırf yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan bahisle ihale komisyonunun ihaleyi iptal etmesini ya da yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren isteklilerin ihale dışı bırakılmasını mevzuata aykırı bulmuş olup, sayılan gerekçelerle iptal edilme ya da değerlendirme dışı bırakılma kararlarını iptal etmektedir.

Bu konuda da Kamu İhale Kurulu’nun çeşitli kararları bulunmaktadır. Bunlardan birinde;

“…Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye teklif verebilen tek istekli oldukları, sunulan teklif   fiyatın yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle tekliflerinin reddedilerek ihalenin iptal edildiği, halbuki, teklif fiyatlarının danışman firma tarafından hazırlanan metraj tablosu, Bayındırlık Birim Fiyatları ve piyasa rayiçleri esas alınarak oluşturulduğu, ihale dokümanında öngörülen iş kalemlerinden sadece Bayındırlık Birim Fiyatları olanların toplamının bile idarenin yaklaşık maliyetinin üzerinde olduğu, dolayısıyla, yaklaşık maliyetin piyasa koşulları dikkate alınmadan tespit edildiği, oysa, ihale konusu yapım işinin teklif fiyatının YTL olduğu, tekliflerinin yaklaşık %75’inin malzeme bedeli, bu bedelin yarısının da ithal malzeme tutarı olduğu, idari şartnamede avans ve fiyat farkı ödemesi öngörülmediği, verilen teklifin makul olma ihtimali araştırılmadan ihalenin iptalinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca, ihale 1/8/2006 tarihinde ilan edilmesine rağmen 7/8/2006 tarihli düzeltme belgesi ile proje notlarında değişiklik yapılarak bazı ekipman ve döşenimlerin ihale kapsamından çıkarıldığı, bu durumun da idarenin gerçekçi bir yaklaşık maliyeti karşılayacak ödeneği olmadan ihaleye çıktığını ve daha sonra ödeneğin altında kalabilmek için proje kapsamını küçülttüğünü gösterdiği, bu şekilde mevzuata aykırı olarak ihaleye çıkılması sonucunda firmalarının hak kaybına ve zarara uğradığı, mağduriyetlerine yol açan durumun düzeltilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İhalenin idarece iptaline ilişkin gerekçelerle sınırlı olmak üzere yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

28/8/2006 tarihli ihale komisyonu kararında, ihaleye katılan tek istekli tarafından “teklif edilen tutarın, hazırlanmış olan yaklaşık maliyet tutarının %138 üzerinde bir rakam olduğu tespit edilmiş olup, ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir” denilmiştir.

Ayrıca, ihale komisyonunca,

“a) Yaklaşık maliyet tespitinde değerlendirilmeyen her hangi bir husus olmadığına,

b) Yaklaşık maliyetin güncel şartlara uygun olduğuna,

c) Verilen teklif fiyatın piyasa rayiç fiyatlarını yansıtmadığına” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 39. maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde ise tekliflerin yaklaşık maliyete göre çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle ihalenin iptal edilebileceği açıklanmıştır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm XIII. Kısmında yer alan “Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlığı altında, “İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b)Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir hakkına sahiptir.

Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede sunulan tek fiyat teklifinin yaklaşık maliyetin ve kullanılabilir ödeneğin üzerinde olduğu, ihalenin bu gerekçe ile 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 28/8/2006 tarihinde iptal edildiği ve iptal işleminde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.”[7] denilmektedir.

Yukarıdaki KİK Kararından da anlaşılacağı üzere, verilen tek geçerli teklifin ihale yaklaşık maliyetinin oldukça üzerinde olması ve ihaleye ilişkin kullanılabilir ödenek tutarının yeterli olmaması gerekçe gösterilerek iptal edilen ihalenin iptal gerekçesinin KİK tarafından kabul edildiği ve yerinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

İdarelerin, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflere ihale vermek zorunda kalmamaları için, ihale onay belgelerini hazırlarken yaklaşık maliyetin üzerinde bir ödeneği onay belgesine yazmamaları önerilir. İdareler yaklaşık maliyetin üzerinde ihale vermek istemezler ise, yaklaşık maliyet kadar ödeneğin bahse konu ihaleye tahsis edilmesi halinde, Tebliğ’de bahsedilen yeterli ödeneğin bulunmaması nedeni ile ihale iptal edilebilecek, idareler itiraz ve şikayetlerle karşı karşıya kalınmayacaktır.

Diğer yandan, çıkılan ihalede yaklaşık maliyete denk ya da yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif verilmeyen, tüm geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu ihalelerde ihale komisyonu Tebliğ’in 16.3 üncü maddesindeki hususlara göre yapacağı değerlendirme sonucunda en uygun teklif veren istekliye ihaleyi verebilir. Özellikle ihalenin iptal edilerek yeni bir ihaleye çıkmanın idare ve kamu yararı açısından çeşitli olumsuzlukları (yeniden yapılacak ihalenin yıl sonuna yetişmemesi vb.) bulunuyor ise ihale komisyonu bu ihaleyi en uygun teklifi veren istekliye vermesi daha uygun olabilecektir. Bu değerlendirmeyi idarelerin yapması ve ona göre sonuçlandırması gerekmektedir. Bu bağlamda yaklaşık maliyetin üzerindeki (yaklaşık maliyetin altında teklif yok ise) tekliflerden uygun olanına ihale verilmesinde herhangi bir olumsuzluk bulunmamaktadır.

SONUÇ

Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağı, yaklaşık maliyetin altında ve yaklaşık maliyete denk teklif çıkmayıp tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması durumlarında, ihalenin iptal edilip edilemeyeceğine ya da ihalenin bu şekilde sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağına ilişkin hususlar, yukarıda ayrıntılı olarak KİK kararları ve mevzuat hükümleri doğrultusunda açıklanmaya ve değerlendirilmeye çalışılmıştır. Bu bağlamda;

• Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren isteklilerin tekliflerinin ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği, komisyon tarafından değerlendirmeye alınması, Kamu İhale Tebliği’nin 16.3 üncü maddesi ile Kamu İhale Kanunu’nun 39 uncu maddesi çerçevesinde ihaleyi sonuçlandırması ya da ihaleyi iptal etmesinin idarenin lehine olacağı, itiraz ve şikayetlerle karşı karşıya kalmayacağı ya da şikayet veya itirazda bulunulsa bile alınan kararın iptal edilmeyeceği,

• İhaleye katılan istekliler tarafından verilen geçerli tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması halinde ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirme dışı bırakmaması gerektiği, değerlendirmeye alınması ve başka eksiklik, hata ya da kusur yoksa geçerli kabul edilmesi gerektiği, ihale komisyonunun kararının KİK tarafından iptal edilmemesi için, özellikle hazırlanan yaklaşık maliyete esas verilerin gerçek ve güncel veriler olmasına dikkat edilmesi, yapım işlerinde metrajların, mahal listesinin, pursantajın doğru hazırlanması, mal alımlarında alınacak malın özelliklerinin ayrıntılı ve net olarak belirlenmesi, hizmet alımlarında ise özellikle alınacak hizmetin niteliği, çalıştırılacak personel sayısı ve asgari ücrete ilişkin hususların doğru hesaplanması, bahse konu alım için ayrılan ödeneğin yaklaşık maliyet (artı KDV) tutarında olmasına dikkat edilmesi; bunların dışında ihale komisyonunca da, Tebliğ’in 16.3 üncü maddesine göre;

• Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığının,
• Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığının,
• Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığının, iyi değerlendirilmesi, araştırılması gerektiği, ihale konusu işe ilişkin bütçe ödeneğinin dikkat edilmesi, verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese ederek ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak uygun değerlendirmenin yapılması,
• Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde ise, idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması ve ihalenin verilmesindeki kamu yararı ve hizmetin gerekleri (öncelik ve ivediliği gibi) dikkate alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılmasının daha uygun olacağı, idarelerin ve süreçte görev alanların herhangi bir yaptırımla karşı karşıya kalmamaları açısından, önem arz etmektedir.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20

[1] Kamu İhale Mevzuatı Seminer Ders Notları (Mart 2011). Yaşar GÖK. Sayıştay Uzman Denetçisi

[2] Hacı Bayram ÇOLAK. Yaklaşım Dergisi, Aralık 2005.

[3] 4734 Sy. Kamu İhale Kanunu Md.36/2.

[4] KİK Genel Teb. Md. 90.

[5] 2010/UH.I-786 numaralı KİK Kararı.

[6] 2005/UY.Z-1267 numaralı KİK Kararı.

[7] 20.11.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2770 nolu KİK Kararı.