VAKIF YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARININ KAMU İHALE KANUNU AÇISINDAN STATÜLERİ VE BU KURUMLARCA DÜZENLENEN İŞ DENEYİM BELGELERİNİN GEÇERLİLİĞİ (Mali Hukuk Sayı: 167, Eylül-Ekim 2013)

1.GİRİŞ:

Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarının statüleri uzun yıllar tartışılmış ve bu kurumlar genel olarak özel hukuk tüzel kişiliğine sahip kurumlar olarak bilinmişlerdir. Bu makalede vakıf yükseköğretim kurumlarının hukuki statüleri,4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamda bulunup bulunmadıkları ve bu kurumların kendilerine yapılan iş ve hizmetlerle ilgili iş deneyim belgesi düzenleyip düzenleyemeyeceği hususları ayrıntılı olarak irdelenecektir.

2.VAKIF YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARININ HUKUKİ STATÜSÜ

Vakıf üniversitelerinin yasal dayanağı, Anayasanın “Yükseköğretim kurumları” başlıklı 130 uncu maddesinde yer almıştır. Anılan maddede, kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversitelerin Devlet tarafından kanunla kurulacağı, vakıflar tarafından da kanunda gösterilen usul ve esaslara göre kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile Devletin gözetim ve denetimine tabi yükseköğretim kurumları kurulabileceği, vakıflar tarafından kurulacak olan yükseköğretim kurumlarının, idari ve mali konular dışında kalan akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olacağı hüküm altına alınmıştır.

Anayasada yer alan bu hükümler dikkate alınarak, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarına ilişkin olarak Ek-2 ila Ek-19 uncu maddeleri arasında düzenlemeler yapılmış olup, bu düzenlemelere göre vakıfların kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden 2547 sayılı Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla yükseköğretim kurumları kurabileceği, kurulan yükseköğretim kurumlarının vakıf tüzel kişiliği dışında ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olacağı, bu kurumların gelirlerinin, geçici olarak dahi hiç bir suretle vakıf mamelekine veya hesaplarına intikal edemeyeceği, bu yükseköğretim kurumlarına doğrudan doğruya bağış ve yardım yapılabileceği, mali, idari ve ekonomik konularda Yükseköğretim Kurulunun gözetim ve denetimine tabi olacağı hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, mezkûr Kanunda; vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarının, akademik organları, öğretim elemanları, eğitim-öğretim esasları, öğretim süreleri, öğrenci hakları hususlarında Devlet yükseköğretim kurumlarıyla aynı uygulamalara tabi olduğu gibi, Devlet üniversitelerine sağlanan mali kolaylıklardan, muafiyetlerden ve istisnalardan aynen istifade edecekleri, emlak vergisinden muaf tutulacakları da ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, vakıf yükseköğretim kurumlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olup olmadıkları hakkında Devlet Personel Başkanlığına sorulan görüş üzerine anılan Başkanlıkça verilen 7 Ekim 2009 sayılı cevabi yazıda[1] “…………….657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Kapsam" başlıklı 1'inci maddesinde, "Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır." hükmü; 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin "Kapsam" başlıklı 2'nci maddesinde ise, "Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşları şunlardır;

a) Genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idareler ve bunlara bağlı kuruluşlar,

b) İl Özel İdareleri ve belediyeler, bunların birlikleri ve bunlara bağlı iktisadi müesseseler, işletmeler,

c) İktisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri,

d) Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları dışında kalan ve kamu fonu kullanan, özel kanunlarla veya bunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kuruluşları ve bu nitelikteki bankalar ve bunların en az sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurdukları müessese, ortaklık ve iştirakler,

e) Döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları.

Askeri kurum ve kuruluşların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile ek ve değişikliklerine tabi personeli bu Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı dışındadır." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, Vakıf Üniversitesinin; kamu tüzel kişiliğini haiz olmakla birlikte, ….Vakfı tarafından kurulan özel bir vakıf üniversitesi olması sebebiyle;

657 sayılı Kanununun "Kapsam" başlıklı 1'inci maddesi ile 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin "Kapsam" başlıklı 2'nci maddesinde yer verilen kurum ve kuruluşların kapsamında olmadığı,………………….değerlendirilmektedir.” denilmek suretiyle vakıf yükseköğretim kurumlarının 657 sayılı Kanun ile 217 sayılı KHK kapsamında bulunmadığı değerlendirilmiş ve bu konuda oluşan tereddütler giderilmiştir.

657 sayılı Kanun ile 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunmayan vakıf yükseköğretim kurumlarının, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında olup olmadıkları hususuna gelecek olursak, 5018 sayılı Kanunun “Kapsam” başlığı altındaki 2 nci maddesinde  bu Kanunun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerini, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsadığı, “Tanımlar” başlığı altındaki 3 üncü maddesinin (b) fıkrasında ise, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bu Kanuna ekli (I),(II) ve (III) sayılı cetvelde yer alan kamu idarelerini ifade ettiği belirtilmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde, Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri, (II) sayılı cetvelin (A) bölümünde Özel Bütçeli İdarelerden olan Yükseköğretim Kurulu, Üniversiteler ve Yüksek Teknoloji Enstitüleri (B) bölümünde Diğer Özel Bütçeli İdareler, (III) sayılı cetvelde ise Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar yer almıştır. Vakıf yükseköğretim kurumları üniversitelerin yer aldığı (II) sayılı cetvelde yer almadığı gibi diğer cetvellerde de yer almamıştır. Dolayısıyla vakıf yükseköğretim kurumları 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamına da girmemektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde,217 sayılı KHK ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun kapsamında bulunmayan vakıf yükseköğretim kurumlarının; mali ve idari konular dışında,  eğitim-öğretim esasları, öğretim süreleri, akademik organlar, öğrenci hakları ve öğretim elemanlarının temini ile akademik yükselmeleri konusunda Devlet üniversitelerinin yasal düzenlemelerine tabi kamu tüzel kişiliğine sahip kurumlar oldukları değerlendirilmektedir.

3. VAKIF YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARININ 4734 SAYILI KANUN KAPSAMINDA BULUNUP BULUNMADIĞI

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede vakıf yükseköğretim kurumlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunup bulunmadıklarını irdelemeden önce, sözü edilen Kanunun düzenlenme amacında belirtilen “kamu kaynağı kullanmak” ifadesinden hareketle vakıf yükseköğretim kurumlarının “kamu kaynağı” kullanıp kullanmadıkları hususunu inceleyelim.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 4689 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değişik Ek 18 inci maddesinde, vakıflar tarafından kurulmuş yükseköğretim kurumlarının giderlerine katkıda bulunmak amacıyla; bütçede yer alan ödeneklerle sınırlı olmak üzere, ilgili vakıf yükseköğretim kurumunun müracaatı, Yükseköğretim Kurulunun görüşü ve Milli Eğitim Bakanlığının teklifi üzerine Maliye Bakanlığınca Devlet yardımı yapılacağı, yapılacak Devlet yardımının, Devlet yükseköğretim kurumlarına o yıl tahsis edilen ödeneklerin örgün öğrenci sayısına bölünmesiyle elde edilen tutarın, ilgili vakıf yükseköğretim kurumunda okuyan örgün öğrenci sayısıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarın %30’unu geçemeyeceği, ancak bu miktarın üniversitelere dağıtımının; öğrenci seçme ve yerleştirme sisteminde kullanılan sayısal (%50),sözel (%20) ve eşit ağırlıklı (%30) puan türlerinin parantez içinde gösterilen ağırlıklar uygulanarak, üniversitenin toplam örgün öğrenci sayısına göre yapılacağı, Yükseköğretim Kurulunun bu oranları yarısına kadar yükseltmeye veya eksilmeye yetkili olduğu hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu maddede devamla yardımının belirlenmesinde dikkate alınacak akademik başarılar sıralanmıştır.

Vakıf yükseköğretim kurumlarının finansman kaynakları ve aldıkları Devlet yardımlarının kendi bütçeleri içerisindeki payı konusunda Yükseköğretim Kurulunca 2007 yılında hazırlanan bir raporda, vakıf yükseköğretim kurumlarının üç ayrı finansman kaynağına sahip oldukları, bunların; (1) Kurucu vakfın katkısı, (2) Öğrenci harçları, (3) Devlet yardımından oluştuğu, vakıf yükseköğretim kurumlarının en öneli gelir kaynağının öğrencilerden alınan öğrenim ücretleri olduğu, Devlet bütçesinden vakıf yükseköğretim kurumlarına aktarılan yardımın yasada öngörülen %30’luk sınırın çok altında olduğu,2002 yılında verilen Devlet yardımı miktarının kendi bütçelerinin %6’sı düzeyinde,2005 yılında ise, bu yardımın %3,6 ila %0,9 oranları arasında gerçekleştiği hususlarına yer verilmiştir[2]

Tüm bu düzenlemeler ışığında, vakıf yüksek öğretim kurumlarını cüzi miktarda Devlet yardımından yararlanmış olsalar bile Devlet üniversiteleri gibi “kamu kaynağı kullanan” kurumlar olarak değerlendirmemek gerekmektedir.

Vakıf yükseköğretim kurumlarının 4734 sayılı Kamu ihale Kanunun kapsamında bulunup bulunmadıkları hususuna gelince,4734 sayılı Kanunun 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ilk halinin kapsama dahil kurumları belirleyen 2 nci maddesinin  (c) bendinde; “sosyal güvenlik kurumları,fonlar,özel kanunla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar……..” hükmü yer almaktaydı.Bu hüküm içerisinde yer alan “…….özel kanunla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar…..” ifadesinin vakıf yükseköğretim kurumlarını kapsayıp kapsamadığı hususu uzun süre tartışıldıktan sonra Kamu İhale Kurumu 2003 yılının Nisan ayında tartışmaya son noktayı koymuştur.Kamu İhale Kurumu tarafından 23 Nisan 2003 tarihinde yayımlanan 2003/5 Seri Nolu Kamu İhale Tebliğinin, “Özel Kanunla Kurulmuş ve Kendilerine Kamu Görevi Verilmiş Tüzel Kişiliğe Sahip Kuruluşlar”  başlığı altındaki 2 inci maddesinin (a) fıkrasında,vakıf yükseköğretim kurumlarının, Anayasanın 130 uncu maddesi gereği Devlet üniversiteleri gibi orta öğretimi dayalı olarak eğitim-öğretim,bilimsel araştırma ve yayın yapmak şeklinde tanımlanan kamu görevini yerine getiren kurumlar oldukları,bu kurumların Devlet üniversiteleri gibi 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilat Kanunu hükümlerine göre kurulmuş oldukları,ayrıca Anayasa Mahkemesinin E.1990/2 K.19910/10 sayılı kararında da “vakıflarca kurulan yükseköğretim kurumlarının kamu tüzel kişiliği taşıdıkları” ifadesinin yer alması nedenleriyle, bir kamu görevinin yerine getirilmesi amacıyla özel kanunla kurulmuş kamu tüzel kişiliği olan vakıf yükseköğretim kurumlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulundukları hususu hüküm altına alınmıştır.

Vakıf yükseköğretim kurumlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulundukları hususu 2003/5 seri nolu Kamu İhale Tebliği ile kesinleştikten sonra bu kez finans kaynaklarının büyük bir bölümü öğrencilerden alınan öğrenim ücretleri ile kurucu vakıflarının katkılarından oluşan bu öğretim kurumları, çok uzun ve karmaşık bürokratik işlemlerden oluşan Kamu İhale süreçlerinden şikâyet etmeye başlamışlardır. Vakıf yükseköğretim kurumlarının kamuoyuna yansıyan bu şikayetleri sonucunda Kamu İhale Kanununda bir değişikliğe gidilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun kapsama dahil kurumların belirtildiği  2 inci maddesinin (c) bendinde 4964 sayılı Kanunun[3] 1 inci maddesi ile yapılan değişiklik neticesinde söz edilen bent, ” sosyal güvenlik kurumları,fonlar,özel kanunla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar……..” şeklinde değiştirilmiştir. Sözü edilen bentte daha önce parantez içerisinde kapsam dışı olarak belirtilen “mesleki kuruluşlar” ibaresine “…ve vakıf yükseköğretim kurumları…” ibaresi eklenmek suretiyle vakıf yüksek öğretim kurumları 4964 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 15.08.2003  tarihi itibariyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamından çıkarılmıştır. Makalenin kaleme alındığı tarihe kadar 4734 sayılı Kanunun 4964 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin (c) bendinde herhangi bir değişikliğe gidilmediğinden, hâlihazırda da vakıf yükseköğretim kurumları Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmamaktadır.

4. VAKIF YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARINCA İŞ DENEYİM BELGESİ DÜZENLENİP DÜZENLENEMEYECEĞİ

Kamu İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, iş deneyim belgesi düzenleyecek kurumlarla ilgili 5.3.2009 tarihinden geçerli olmak üzere yapılan kapsamlı değişiklik göz önüne alınarak vakıf yükseköğretim kurumlarının iş deneyim belgesi düzenleyip düzenleyemeyeceği hususu, 01.01.2003-05.03.2009 tarihleri arasındaki dönem ve 5.3.2009 tarihinden sonraki dönem olmak üzere iki ayrı dönem halinde incelenecektir.

4.1 01.01.2003-05.03.2009 tarihleri arasındaki dönem

Kamu İhale Kanunu kapsamında istenecek olan iş deneyim belgelerini düzenlemeye yetkili kurum ve mercilerle ilgili ilk düzenlemeler İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yapılmıştır. Yönetmeliklerde bu konu ile yapılan düzenlemeler ve bu düzenlemelerle ilgili değişiklikler birbirine paralel olduğundan, makalede  iş deneyim belgelerini düzenleyebilecek kurumlarla ilgili yasal düzenlemeler anlatılırken, bu belgelerinin en yoğun kullanıldığı alanın yapım işleri olduğu hususu da göz önünde bulundurularak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve bu Yönetmelikte yapılan değişiklikler esas alınacaktır. Bu noktadan hareketle 20 Kasım 2002 tarih ve 24942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgeyi düzenleyecek merci” başlıklı 52 inci maddesinde, iş deneyim belgelerinin, bir sözleşme kapsamında kamu kesimine gerçekleştirilen işler için, iş sahibi idare tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı hüküm altına alınmıştır. Yapılan bu düzenlemeye istinaden Anayasa’nın 130 uncu maddesi uyarınca kamu tüzel kişiliğine haiz olduğu belirtilen ve söz konusu düzenlemenin yapıldığı tarih itibariyle, bu makalenin 3 üncü bölümde de açıklandığı gibi Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunan vakıf yükseköğretim kurumları, Kamu İhale Uygulama Yönetmelikleri ekinde bulunan standart formlara uygun iş deneyim belgesi düzenlemişlerdir. Daha sonra Kamu İhale Kanununun “Kapsam”  başlıklı 2 nci maddesinde 4969 sayılı Kanunla değişiklik yapılıp 15.08.2003 tarihi itibariyle vakıf yükseköğretim kurumlarının Kanun kapsamından çıkartılması üzerine, vakıf yükseköğretim kurumlarının iş deneyim belgeleri düzenleyip düzenleyemeyeceği hususu tartışmaya açılmıştır. Ancak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgesi düzenleyecek merci’lerle ilgili 52 nci maddesinde yer alan “ Bir sözleşme kapsamında kamu kesiminde gerçekleştirilecek işler için…..”  ibaresi göz önüne alınarak iş deneyim belgesi düzenleyecek kurumların mutlaka 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmalarının gerekmediği,söz konusu kurumların kamu tüzel kişiliği hüviyetine sahip olmalarının yeterli olduğu şeklindeki bir yorumla vakıf yükseköğretim kurumları Kamu İhale Mevzuatı kapsamında iş deneyim belgesi düzenlemeye devam etmişlerdir.Bu arada 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelik değişikliği ile daha önce yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış yerine yeni Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği yürürlüğe girmiştir.Daha önceki yönetmelikte 52 nci madde başlığı altında yer alan iş deneyim belgesi düzenleyecek merci’lerle ilgili husus,yeni yürürlüğe giren Yönetmelikte 50 nci madde başlığı altında yer almış ve önceki yönetmelikte konuyla ilgili yer alan hükümler aynen muhafaza edilmiştir. Vakıf yükseköğretim kurumları diğer kamu kurumları gibi iş deneyim belgesi düzenlerken bu kez 22.06.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik değişikliği ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgesi düzenleyecek merciler başlıklı 50 nci maddesinde yeniden değişikliğe gidilmiştir. Sözü edilen 50 nci maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklik; “İş deneyim belgeleri;

Bir sözleşme kapsamında,4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerle, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara gerçekleştirilen işler için,iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmünü içermekte olup,söz konusu hüküm içerisinde yer alan “………….4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerle, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara gerçekleştirilen işler için………….” İbaresi göz önüne tutulduğunda, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşların da Kamu İhale Kanunu çerçevesinde iş deneyim belgeleri düzenleyebilecekleri hususunun hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, yapılan bu değişiklikle 4734 sayılı Kanun kapsamında olmayan ancak kamu tüzel kişiliğine haiz olan vakıf yükseköğretim kurumlarının iş deneyim belgesi düzenleyip düzenleyemeyeceği hususunda yaşanan tereddütler büyük ölçüde giderilmiştir. Ancak vakıf yükseköğretim kurumlarının iş deneyim belgesi düzenleyebilecekleri hususundaki en açık ve net düzenleme 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği ile yapılmıştır. Sözü edilen Tebliğin “VIII Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar” başlığı altındaki kısmının  “B İş Deneyim Belgeleri”  bölümünün “c) Yapım İşleri” alt başlıklı maddesinde; “ Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin İkinci Kısmının Altıncı Bölümü, yapım işlerinde iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi ve verilmesine ilişkin hükümler içermektedir. Bu hükümler hangi durumlarda kimlere hangi mercilerce iş deneyim belgesi düzenlenebileceği ve bu belgelerin nasıl değerlendirileceği hususlarını düzenlemektedir. Bu bölümdeki maddelerde yapılan değişiklikler çerçevesinde aşağıdaki hususlarda açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

İş deneyim belgesi düzenleyecek merciler şunlardır:

İş sahibi olarak,

- 4734 sayılı Kanuna tabi idareler,

- Diğer kamu kurum ve kuruluşları (Sadece köy tüzel kişilerinin oluşturduğu yerel yönetim birlikleri, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan kamu vakıfları),

- Kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlar (Vakıf üniversiteleri, TOBB ve ilgili odalar, barolar, meslek odaları, vb.).

İş sahibi olmayanlar,

- Belediyeler,

- Valilikler.

c) Kendi sorumluluk alanları içinde gerçekleştirilen işlerle ilgili olarak serbest bölgeler, organize sanayi bölgeleri, teknoloji geliştirme bölgeleri.

Bu mercilerce hangi koşullarda iş deneyim belgesi düzenleneceği ve bu belgelerin taşıması gereken geçerlik şartları Yönetmeliğin anılan bölümünde ve iş deneyim belgesi standart formlarında belirtilmiş olup, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi ve verilmesi hususunda, yapılan bu belirlemelere uygun hareket edilmesi gerekmektedir…………” şeklinde bir düzenleme yapılmıştır.Yapılan düzenlemede,iş deneyi belgesi düzenleyecek merciler içerisinde vakıf üniversiteleri ile TOBB ve ilgili odalar,barolar,meslek odaları “kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlar”  içerisinde gösterilmiş ve vakıf üniversitelerinin iş deneyim belgesi düzenleyip düzenleyemeyeceği hususundaki yaşanan tereddütler tamamen giderilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğinde yukarıda belirtilen düzenleme çerçevesinde vakıf yükseköğretim kurumları sorunsuz bir şekilde iş deneyim belgesi düzenlerken bu kez 04.03.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik değişiklikleriyle mevcut ihale uygulama yönetmeliklerinin tümü yürürlükten kalmış ve yerlerine 05.03.2009 tarihinden geçerli olmak üzere yeni ihale uygulama yönetmelikleri yürürlüğe girmiştir. Yeni yürürlüğe giren ihale uygulama yönetmeliklerinde, vakıf yükseköğretim kurumlarını da kapsayacak şekilde iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarla ilgili önemli düzenlemeler yapılmıştır.

4.2 05.03.2009 tarihinden sonraki dönem

04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp 05.03 2009 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, yürürlük tarihi itibariyle bundan önce yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğini yürürlükten kaldırmıştır. Eski yönetmelikte 50 nci madde altında düzenlenen iş deneyim belgeleri düzenleyecek mercilerle ilgili husus, yeni yönetmelikte “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar”  başlığı altında 43 üncü maddede düzenlenmiştir. Sözü edilen 43 üncü maddenin (1) inci fıkrasında; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almıştır. Bu fıkra içerisinde yer alan parantez içi hüküm gereğince, daha önce Kamu İhale Kanunu çerçevesinde diğer kamu kurumları gibi iş deneyim belgesi düzenleme yetkisine haiz olan vakıf yükseköğretim kurumları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iş deneyim belgesi düzenleme yetkileri 05.03.2009 tarihi itibariyle kaldırılmıştır. Dolayısıyla 05.03.2009 tarihinden sonra vakıf yükseköğretim kurumları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (TOBB ve ilgili odalar, barolar, meslek odaları, vb) kendilerine gerçekleştirilen işlerle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin hazırlanmasında, kamu kurumları gibi değil özel sektör kuruluşları gibi işlem görecekleri hususu hüküm altına alınmıştır. Bir başka anlatımla, 05.03.2009 tarihinden sonra vakıf yükseköğretim kurumlarına iş yapan şahıs ve firmalar; özel sektöre gerçekleştirilen işler gibi mal, hizmet ve yapım işleriyle ilgili aşağıda belirtilen belgeleri iş deneyiminin tevsiki için sunabileceklerdir.

Bu bağlamda;

Mal ve hizmet alımlarında; Sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin 213 sayılı Vergi Usul Kanunun çerçevesinde düzenlenen noter veya yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı fatura ya da serbest meslek makbuzu suretleri ile personel çalıştırılan işlerde bu belgelere ek olarak o işe ait personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler,

Yapım işlerinde ise; Yüklenici, vakıf yükseköğretim kurumlarına yapılan iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerini; yapılan iş, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ise ilgili belediyeye; yapılan iş belediye sınırları veya mücavir alan dışında ise, Bayındırlık İskân Müdürlüğüne, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bu kurumların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu belgeleri mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlara sunar. Sunulan bu belgelere istinaden yukarıda belirtilen kurumlar tarafından iş deneyim belgesi düzenlenir. Belediyelerce düzenlenen iş deneyim belgesi belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık iskan müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır. Onaylanan bu belgeler, iş deneyimi olarak sunulabilir.

4.3. 05.03.2009 tarihinden önce vakıf yükseköğretim kurumlarınca düzenlenmiş olan iş deneyim belgelerinin durumu

05.03.2009 tarihinden önce geçerli olan kamu ihale uygulama yönetmeliklerinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile vakıf yükseköğretim kurumlarına iş deneyim belgesi düzenleme yetkisi verilmişken söz konusu tarihte yürürlüğe giren yeni yönetmeliklerde bu kuruluşların iş deneyim belgesi düzenleme yetkilerinin kaldırıldığını, bu çerçevede 05.03.2009 tarihinden sonra kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (TOBB ve ilgili odalar, barolar, meslek odaları, vb) ile vakıf yükseköğretim kurumlarının iş deneyim belgesi düzenleyemeyecekleri hususunu daha önce belirtmiştik.

Sözü edilen kurumların yönetmelik değişikliğinden önce düzenlemiş oldukları iş deneyim belgelerinin geçerli olup olmadıkları hususu ile ilgili 04.03.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik değişikliklerinde yeni düzenlemeler yapılmıştır. İhale uygulama yönetmeliklerinin geçici 2 inci maddesinin (4) üncü fıkrasında yer alan ve bir geçiş hükmü niteliğinde olan düzenleme; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenen iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlaması halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde kullanılabilir.” şeklindedir. Görüleceği üzere yapılan düzenleme, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (TOBB ve ilgili odalar, barolar, meslek odaları, vb) tarafından yeni yönetmeliklerin yürürlüğe girdiği 05.03.2009 tarihinden önce düzenlenen iş deneyim belgelerinin, yönetmeliklerde öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde ihalelerde kullanılabileceği hususunu öngörmüştür. Ancak bu düzenlemede,  aynı durumdaki vakıf yükseköğretim kurumlarına yer verilmemiştir. Bir başka anlatımla sözü edilen geçici maddede, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının 05.03.2009 tarihinden önce düzenledikleri iş deneyim belgelerinin yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde anılan tarihten sonra kullanılabileceği öngörülmüşken, aynı durumdaki vakıf yükseköğretim kurumları tarafından 05.03.2009 tarihinden önce düzenlenen iş deneyim belgelerinin kullanılmasına imkân veren bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan 04.03.2009 tarihinde ihale uygulama yönetmeliklerinde yapılan değişiklikler çerçevesinde yönetmeliklerin asıl maddeleri içerisinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların, bu yetkilerini kaybetmeleri halinde daha önce düzenlemiş oldukları iş deneyim belgelerinin yapılacak ihalelerde kullanılıp kullanılamayacağı hususlarına yer verilmiştir. Bu bağlamda,  Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin (5) inci fıkrasında;” İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmeleri halinde, daha önce düzenledikleri iş deneyim belgeleri bu yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde kullanılabilir.” hükmü yer almıştır. Görüldüğü gibi Yapım İşleri İhaleler Uygulama Yönetmeliğinin geçici 2 inci maddesinin (4) üncü fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının 05.03.2009 tarihinden önce düzenledikleri iş deneyim belgelerinin sözü edilen tarihten sonra açılacak ihalelerde kullanılabileceği öngörülmüşken, aynı durumdaki vakıf yükseköğretim kurumları bu düzenlemenin dışında tutulmuştur. Ancak yine aynı Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin (5) inci fıkrasında, kurum ismi ve niteliği zikredilmeden iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili tüm kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmeleri halinde (iş deneyim belgesi düzenleme yetkisini) daha önce düzenledikleri iş deneyim belgelerinin yapılacak ihalelerde kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Yapım İşleri İhaleler Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda ifade edilen 43 üncü ve geçici 2 inci maddelerinde yer alan hükümleri nedeniyle, vakıf yükseköğretim kurumlarınca 05.03.2009 tarihinden önce düzenlenen iş deneyim belgelerinin bu tarihten sonra açılacak ihalelerde kullanılıp kullanılamayacağı hususunda tereddütler oluşmuş ve bu konuda iki görüş ortaya çıkmıştır.

Birincisine görüşe göre; geçiş hükümlerinin yer aldığı bir mevzuat düzenlemesinde, mevzuat düzenleme tekniği uyarınca geçici maddelerin asıl maddelere göre önceliği ve üstünlüğü bulunduğu, bu çerçevede eğer 43 üncü maddenin (5) inci fıkrasında yer alan; ” İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmeleri halinde, daha önce düzenledikleri iş deneyim belgeleri bu yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde kullanılabilir.” hükmü ihtiyacı karşılayacak olsaydı, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıyla ilgili yönetmeliğin geçici 2 inci maddesinde bir düzenleme yapılmasına gerek duyulmazdı. Dolayısıyla,geçici 2 nci madde hükmü içerisinde zikredilmeyen vakıf yükseköğretim kurumlarının 05.03.2009 tarihinden önce düzenlemiş oldukları iş deneyim belgelerinin bu tarihten sonra açılacak ihalelerde kullanılamayacağı,diğer taraftan yönetmeliğin 43 üncü maddesinin (5) inci fıkrasında yer alan hükmün esas amacının,geçmişte belge düzenleme yetkisine sahip olduğu halde bu yetkisi mevzuatla elinden alınan kuruluşların durumlarını düzenlemek  değil,yönetmeliğin yürürlük tarihi itibariyle (04.03.2009 tarihi) belge düzenlemeye yetkili kurum iken bu tarihten sonra çeşitli nedenlerle (özelleştirme,başka bir kuruma bağlanmak,vb) bu niteliklerini kaybetmeleri haline yönelik olduğu görüşleri öne sürülmüştür.

İkinci görüşe göre ise, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin (5) inci fıkrasında, kurum ayırımı gözetilmeden iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili tüm kurum ve kuruluşların bu yetkilerini kaybetmeleri halinde, daha önce düzenlemiş oldukları iş deneyim belgelerinin 05.03.2009 tarihinden sonra gerçekleştirilecek ihalelerde kullanılabileceğinin öngörülmüş olması nedeniyle, 04.03.2009 tarihinde yapılan yönetmelik değişikliği sonucu iş deneyim belgesi düzenleme yetkisini kaybeden vakıf yükseköğretim kurumlarının, Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin (5) inci fıkrası kapsamında addedilmeleri gerektiği, bu bağlamda 05.03.2009 tarihinden önce vakıf yükseköğretim kurumlarınca düzenlenen iş deneyim belgelerinin 05.03.2009 tarihinden sonra gerçekleştirilecek olan ihalelerde kullanılabileceği hususları iddia edilmiştir. Ayrıca vakıf yükseköğretim kurumlarınca 05.03.2009 tarihinden önce düzenlenmiş olan iş deneyim belgelerinin anılan tarihten sonra açılmış olan ihalelerde de kullanılabileceğine ilişkin ikinci görüşte olanların gerekçesinden farklı bir gerekçe içeren KİK uyuşmazlık kararı da mevcuttur.[4]Sözü elden kararda,23.07.2009 tarihinde gerçekleştirilen bir ihalede, vakıf yükseköğretim kurumunca düzenlenen bir iş deneyim belgesinin idarece değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan şikâyete istinaden Kurulca alınan kararda, yönetmeliğin geçici maddesi gereği iş deneyim belgesinin adı geçen yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alındığı ve alındığı tarihte geçerli olan yönetmelik hükmüne uygun olduğu dikkate alındığında bu belgenin idarece kabul edilmeyip başvuru sahibinin bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı belirtilerek, düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir. Gerçi sözü edilen uyuşmazlık kararında karara dayanak gösterilen ihale uygulama yönetmeliklerinin geçici 2 nci maddesinde, yalnızca kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (TOBB ve ilgili odalar, barolar, meslek odaları, vb) 05.03.2009 tarihinden önce düzenlemiş oldukları iş deneyim belgelerinin bu tarihten sonra açılacak ihalelerde kullanılabileceğinin öngörüldüğü, sözü edilen maddede vakıf yükseköğretim kurumlarıyla ilgili herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı hususu göz önüne alındığında, bu uyuşmazlık kararının gerekçe asısından tartışmalı olduğu değerlendirilmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde yukarıda ifade edilen iki görüşün de mevzuat yorumlama tekniği açısından haklı tarafları bulunmaktadır. Bu nedenle konu ile ilgili tereddütlerin giderilmesi açısından eğer Kamu İhale Kurumunca vakıf yükseköğretim kurumlarının 05.03.2009 tarihinden önce düzenlemiş oldukları iş deneyim belgelerinin bu tarihten sonra açılacak ihalelerde kullanılabileceği öngörülüyorsa,bu hususun çok açık ve net ifadelerle ihale uygulama yönetmeliklerinde düzenlenmesinde büyük yarar bulunmaktadır.

5.SONUÇ

Vakıf yükseköğretim kurumları, Anayasanın 130 uncu maddesi uyarınca, idari ve mali hususlar dışında eğitim-öğretim esasları, öğretim süreleri, akademik organlar, öğrenci hakları ve öğretim elemanlarının temini ve akademik yükselmeler konusunda Devlet üniversitelerinin yasal düzenlemelerine tabi kamu tüzel kişiliğine sahip kurumlar olup, bu kurumlar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yürürlük tarihi itibariyle söz konusu Kanun kapsamında iken 15.08.2003 tarihi itibariyle Kamu İhale Kanunu kapsamından çıkartılmışlardır. Ancak Kamu İhale Kanunu kapsamından çıkartılmalarına rağmen vakıf yüksek öğretim kurumlarının diğer kamu kurum ve kuruluşları gibi iş deneyim belgesi düzenleme yetkileri devam etmiş ve nihayet kamu ihale uygulama yönetmeliklerinde 04.03.2009 tarihinde yapılan kapsamlı değişiklik neticesinde vakıf yükseköğretim kurumlarının iş deneyim belgesi düzenleme yetkileri de kaldırılmıştır. İş deneyim belgesi düzenleme yetkileri kaldırılan vakıf yükseköğretim kurumlarının, bu yetkilerinin kaldırıldığı 05.03.2009 tarihinden önce düzenlemiş oldukları iş deneyim belgelerinin 05.03.2009 tarihinden sonra açılacak ihalelerde kullanılıp kullanılamayacağıyla ilgili ihale uygulama yönetmeliklerinin asıl ve geçici maddelerinde yapılan düzenlemeler bu makalenin 4.3.maddesinde anlatıldığı gibi tereddütlerin oluşmasına ve bu çerçevede yapılan bazı ihalelerde şikayete konu olmuştur. Bu itibarla, vakıf yükseköğretim kurumlarının 05.03.2009 tarihinden önce düzenlemiş oldukları iş deneyim belgelerinin bu tarihten sonra açılacak ihalelerde kullanılabileceği öngörülüyorsa, bu konuda oluşan tereddütlerin giderilmesi açısından Kamu İhale Kurulunca bir mevzuat düzenlemesinin yapılması zorunluluğunun bulunduğu değerlendirilmektedir.  Yapılacak mevzuat düzenlemesinde, kamu ihale uygulama yönetmeliklerinin geçici 2 inci maddesi kapsamına vakıf yükseköğretim kurumlarının dâhil edilmesi sorunu tamamıyla çözecektir.

[1] Devlet Personel Başkanlığının 31 sayılı bülteni,sayfa 11

[2] Yükseköğretim Kurulu Vakıf Üniversiteleri Raporu-2007

[3] 23.04.2003 tarih ve 25087 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[4] 2009/UM.I-2180 sayılı KİK Uyuşmazlık kararı

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORUNLARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN