Türk Ceza Kanununa Göre Yasak Fiil veya Davranışta Bulunanlar Hakkında Kamu İhalelerinden Yasaklama Kararı Verilmesi

Ceza Kovuşturması, İhaleden Yasaklama

Bilineceği gibi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışlar sayma ve sınırlama yoluyla belirlenmiş ve mezkûr Kanunun 17 nci maddesi ile de, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır" hükmü getirilmek yoluyla, bir kısmı Türk Ceza Kanunu’nda da açıkça suç olarak tanımlanan fiil veya davranışlar düzenlenmiş olup; beş (5) bend halinde sayılan bu yasak fiil veya davranışlardan;

1- (a) bendinde belirtilen, “Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek”,

2- (b) bendinde belirtilen, “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak”,

3- (c) bendinde belirtilen, “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek”,

Fiilleri aynı zamanda 5237 sayılı Kanun’un muhtelif hükümleri ile de cezai müeyyide gerektirir fiil ve haller olarak belirtilmiştir.

Yine 4734 sayılı Kanunu’nun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar….” hükmüne; 58 inci maddesinde de; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar…2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre; taahhüt tamamlanıp, kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilse dahi, 17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil ve davranışta bulunanlar, haklarında yapılacak suç duyurusu üzerine, hükmolunacak ceza ile birlikte, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren, bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar, kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla, 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Yani, ihalede Türk Ceza Kanununa göre yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun idarece tespit edilmesi halinde, yargısal süreçten ayrı olarak idare tarafından da ihalelerden yasaklama kararı verilmesi, hükmolunacak ceza ile birlikte yargı kararıyla da, yasak fiil veya davranışta bulunanların ihalelerden yasaklanması mümkün bulunmaktadır.

Burada idarelerce dikkat edilmesi gereken husus; ihalede Türk Ceza Kanununa göre yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun yeterli, kesin ve inandırıcı delillerle tespit edilmesidir. Bunun için de ayrıntılı bir idari soruşturmaya ihtiyaç olacaktır.

Bu konuda Danıştay 13. Dairesi’nce verilen bir kararda, “Olayda ise 19.03.2007 tarihinde yapılan ihaleyle ilgili şikayetler bulunmaktayken bu konuda herhangi bir idari soruşturma yapılmadığı, dolayısıyla 4734 sayılı Yasanın 17. ve 4735 sayılı Yasanın 25. maddesinde yazılı durumların Kamu İhale Hukukunu düzenleyen mevzuat yönünden gerçekleşip gerçekleşmediğinin yeterli, kesin ve inandırıcı delillerle tespit edilmediği” belirtilmiştir.

Netice itibariyle;

- İhalede Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışta bulunulduğunun idarece yapılacak ayrıntılı bir soruşturma ile herhangi bir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yeterli ve kesin delillerle tespit edilmesi,

- Bu şekilde yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında yine idarece kamu ihalelerinden yasaklama müeyyidesinin tatbik edilmesi,

- Bu arada, elbetteki bu kişiler hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması,

Hukuken uygun ve gerekli olacaktır.