4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İhaleye Katılamayacak Olanlar başlıklı 11 inci maddesine yeni bir fıkra eklenmiştir:

“Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.”

Yukarıda yer verilen hükme göre, terör örgütleriyle iltisakı veya irtibatı olduğu MİT veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ihale dışı bırakılacaklardır. Ancak, fıkranın uygulanmasına yönelik usul ve esaslar henüz yayımlanmadığı için nasıl hareket edileceği ve madde düzenlemesinin ihalelerde nasıl uygulanacağı tereddüt konusu olmaktadır. Madde hükmünde BİLDİRİLEN ifadesi kullanılmaktadır. Bu ifadeye göre idarelerin herhangi bir şey yapmayacağı, ihale sürecine yönelik olarak MİT veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından gerekli bildirimlerin yapılacağı anlaşılmaktadır. Bu bildirimlerin ne şekilde yapılacağı, re’sen mi olacağı, idare talebi üzerine mi gerçekleştirileceği, ihalelere katılan firmalar hakkında yapılan ihbarların mı dikkate alınacağı net değildir. Kanaatimizce en basit yöntem ihalelere katılan firma isimlerinin idarelerce MİT veya Emniyet Genel Müdürlüğüne bildirilmesi ve gelen cevaba göre işlem yapılmasıdır. Bu bildirimlerin elektronik ortamda yapılması, ihale sürecinin uzamaması için gerekli tedbirlerin alınması önemli olup, bir an evvel uygulamaya yönelik usul ve esaslara ihtiyaç bulunmaktadır.

Fıkranın uygulanmasına yönelik olarak aklımıza gelen konuları soru başlıkları itibarıyla kısaca cevaplayalım:

1. Kişilerin Kimler Olduğu Teyidi Nasıl Yapılacak?

Kanaatimizce bu kişiler MİT veya Emniyet Genel Müdürlüğü kayıtlarında belli, ancak, bu kişilerin ilan edileceğini düşünmemekteyiz. İdarelerin tek taraflı sorgulama yapmalarına imkan verecek bir sistemle teyit işlemlerinin yapılması da mümkün gözükmektedir.

4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesine eklenen son fıkrada bildirimlerin ne şekilde yapılacağına yönelik usul ve esasların Bakanlar Kurulu tarafından kararlaştırılacağı hüküm altına alınmıştır. 27.11.2016 tarihi itibarıyla henüz usul ve esaslar yayımlanmamıştır.

Ancak, ihaleye katılan gerçek ve tüzel kişilerin teyitlerinin nasıl yapılacağı, terör örgütü ile bağlantısı olan kişinin ihaleye katılmasından ne anlaşılması gerektiği de üzerinde durulması esaslı sorunlardandır.

Kanaatimizce, tüzel kişilerde sermaye yapısına ve tüzel kişinin kendisine bakılması, gerçek kişilerde ise kişiler üzerinden araştırma yapılması, ihale mevzuatının genel yapısıyla uyumlu olacaktır. Ancak, Kamu İhale Genel Tebliğinde yasaklı olan firmaların yasaklılık teyitlerine yönelik olarak getirilen ilkenin bu fıkra için de uygulanması mümkün gözükmektedir. Kanaatimiz farklı olsa da, Tebliğde yer alan yasaklılık teyidine yönelik ilke ile hareket edilirse, şirket müdürlerinin ve/veya teklif mektuplarını imza eden kişilerin de bu kapsamda araştırılmasının gerektiği ortadadır.

2. EKAP Sistemi İçerisine Bu Kişiler Dahil Edilebilir mi?

Emniyet veya MİT kayıtları ile EKAP kayıtlarının entegrasyonu halinde, EKAP sistemi üzerinden bu kişilerin sorgulanması mümkün olmakla birlikte, kanaatimizce bu yöntemin tercihi biraz zor gözükmektedir.

3. Bu kapsamdaki kişilerin TEMİNATLARI gelir kaydedilecek mi?

Maddeye eklenen fıkraya göre bu kişiler ihale dışı bırakılacak, teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemi uygulanmayacaktır. Terör örgütü ile irtibatı olduğu değerlendirilen kişiler ihale dışı bırakılacak ve bu kişilerin teminatları iade edilecektir.

“Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.”

4. Bu kapsamdaki kişilere YASAKLILIK verilecek mi?

Teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak, yasaklılık verilmemesine yönelik özel bir düzenleme bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17 nci maddesine göre;

“e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” yasak fiil veya davranış olarak kabul edilmektedir ve bu davranışlarda bulunan kişilere de yasaklılık verilmektedir.

Terör örgütü ile irtibatlı olanların ihale dışı bırakılması düzenlemesi 11 inci maddede yapılmış olup, bu kapsamda ihaleye katılan kişiler hakkında ihale dışı bırakmayla birlikte yasaklılık müeyyidesinin de uygulanması gerekecektir.

5. Durumlarını bilmeyen firmaların ihaleye katılmasının hukuktaki anlamı?

İhalelere katılan firmalar, ihale dışı bırakılmayı gerektirir bir durumda olup olmadıklarını bilirler ve bu sebeple tercihlerini kullanırlar. Terör örgütü ile bağlantısı olduğu değerlendirilen gerçek ve tüzel kişilerin kim olduğunun bilinmemesi, ihaleye katılma öncesi bu bilgilerin firmalar tarafından bilinmemesi Anayasa ve İdare Hukuku ilkeleri açısından sakıncalı sonuçlar ortaya çıkarabilecektir. Bunu engellemek amacıyla, firmaların MİT veya Emniyet Genel Müdürlüğünden kendi durumlarını sorgulamalarında yarar bulunmaktadır.

6. Terör örgütü ile irtibatı olduğu değerlendirilen kişiler istisna veya doğrudan temin alımlarına katılabilir mi?

4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklik 11 inci maddeye hüküm eklenmek suretiyle gerçekleştirilmiştir. 11 inci madde ihale usulleriyle yapılan alımlarda ihale dışı bırakılacakları düzenlemektedir. İhale usulü olmayan doğrudan temin veya istisna alımlarında bu kurala uyulmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak, idareler arzu ederlerse, doğrudan temin alımlarında veya istisna alımlarında da terör örgütü ile irtibatı olanların ihale dışı bırakılacağına ve bu kişilerden alım yapılmayacağına yönelik düzenlemeler yapabilirler.

İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORUNLARINIZA YÖNELİK DANIŞMANLARIMIZLA HER ZAMAN GÖRÜŞEBİLİRSİNİZ. 0 535 645 00 20 HEMEN ARAYIN