TELAFİ ÇALIŞMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, TELAFİ ÇALIŞMASINDA İŞÇİNİN RIZASI GEREKİR Mİ? (MALİ HUKUK SAYI: 153, MAYIS-HAZİRAN 2011)

I-BAŞLANGIÇ :

4857 sayılı İş Kanunumuzda telafi çalışması düzenlenmiştir. Telafi çalışmasının nasıl ve ne şekilde uygulanacağı Kanunda belirtilmiştir (Madde 64).

II-KONU :

1-Çalışma Süresi Nedir ve Haftalık Çalışma Süresi Ne Kadardır:

İşçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süreye çalışma süresi denilmektedir.

İş Kanununa göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Genel olarak bu süre, haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek, uygulanmaktadır.

Haftada en çok 45 saat olan çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünmemesinin kararlaştırılması mümkün bulunmaktadır.

Bu süre (45 saat) tarafların iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmeleriyle artırılamamakta, ancak azaltılabilmektedir.

Örneğin; işçi ve işveren, yapacakları iş sözleşmeleriyle haftalık çalışma süresini 40 saate indirebilmeleri mümkün iken, 50 saate çıkartabilmeleri mümkün değildir. Aynı durum taraflar arasında toplu iş sözleşmesi yapılması halinde de geçerli bulunmaktadır.

İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi taraflarının anlaşması durumunda, haftada en çok 45 saat olan normal çalışma süresi haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılabilmektedir.

Bu dağıtma işlemi yapılırken, haftanın bir veya birkaç gününde ilgili işyerinde kısmi çalışma yapılıyor olması halinde, kısmi çalışma yapılan toplam saat haftalık 45 saatlik toplam çalışma süresinden düşülerek, çalışılan sürenin çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle günlük çalışma süreleri belirlenmektedir. Haftalık toplam çalışma süresi, haftanın çalışılan günlerine eşit veya farklı şekilde bölünebilmektedir.

Örneğin; Pazar günü hafta sonu tatili yapıp, Cumartesi günü 5 saat çalışan işyeri, diğer günler normal çalışma yaptığında, bu işyerinin diğer günlerde 45-5= 40/5 = 8 saat günlük çalışma yapabilmektedir. Aynı işyeri Cumartesi günü akdi tatil yapma durumunda, haftanın çalışılan 5 gününde 9 saat (45/5=9) olarak günlük çalışma yapılması ortaya çıkmaktadır.

Her ne şekilde olursa olsun günlük çalışma süresi 11 saati aşamamaktadır.

Yargı, günlük 11 saati aşan çalışmaları fazla çalışma olarak kabul etmekte, günlük 11 saati aşmayan çalışmaları ise fazla çalışma olarak kabul etmemektedir.

2-Hangi Nedenlerle Telafi Çalışması Yapılabilmektedir :

4857 sayılı Kanun ile İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğine göre, telafi çalışması;

a)Zorunlu nedenlerle işin durması,

b)Ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi,

c)Benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi,

d)İşçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi,

Nedenleri ile yapılabilmektedir.

3-Zorunlu Nedenlerle İşin Durması :

“Zorunlu” kelime anlamı itibariyle, kesin olarak gereksinim duyulan, zaruri, mecburi, ıztırari demektir. Bu kelimenin (zorunlu) felsefi anlamı ise, doğal olarak kaçınılması imkânsız olandır.

“Neden”in kelime anlamı, bir olayı ve durumu gerektiren, doğuran başka olay veya durum, sebeptir.

4857 sayılı Kanunda, gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına zorunlu nedenlerle fazla çalışma yaptırılabileceği, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu, denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmaların fazla çalışma sayılmayacağı, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 yükseltilmesi suretiyle ödeneceği, haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda, yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaların fazla sürelerle çalışmalar olduğu, fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %25 yükseltilmesiyle ödeneceği belirtilmektedir.

Buradan “zorunlu neden” kelimesinin, “zorlayıcı neden” kelimesinin bir üst kavramı olduğu anlaşılmaktadır. “Zorlayıcı” kelime anlamı itibariyle, zorlayan, mücbir demektir.

Bir arızanın meydana gelmesi veya meydana gelecek bulunması, makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işin bulunması ile işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması veya işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dışsal etkilerden ileri gelen deprem, yangın, su baskını, salgın hastalık, seferberlik ve benzeri nedenlerle işin durması durumunda telafi çalışması yapılabilmektedir.

Ancak, sayılan nedenlerle telafi çalışması yapılabilmesi için işçinin, iş görmek üzere işverenin emrinde hazır beklememesi, izinli sayılması gerekir. İşçinin, iş görmek üzere işverenin emrinde hazır beklemesi durumunda, bu süre çalışma süresinden sayılacağından telafi çalışmasına konu olamayacak bulunmaktadır.

4-Ulusal Bayram ve Genel Tatillerden Önce veya Sonra İşyerinin Tatil Edilmesi :

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda, 28 Ekim günü saat 13.00’te başlayıp 29 Ekim gününü kapsayan 1.5 gün Ulusal Bayram olarak; 23 Nisan gününü kapsayan 1 gün Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı, 19 Mayıs gününü kapsayan 1 gün Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı, 30 Ağustos gününü kapsayan 1 gün Zafer Bayramı Resmi Bayram olarak; Arife günü saat 13.00’ten başlayan 3.5 günü kapsayan süre Ramazan Bayramı, Arife günü saat 13.00’ten başlayan 4.5 günü kapsayan süre Kurban Bayramı olarak; 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü tatili olarak kutlanması öngörülmektedir.

Söz konusu tatil günlerinden önceki veya sonraki günde/günlerde işyeri tatil edilebilmektedir.

Örneğin; Ramazan Bayramı tatili öncesindeki yarım günlük Arife gününün işyeri tarafından tam gün tatil edilmesi suretiyle tatil süresinin 4 gün olarak kullanılması durumunda uzatılan yarım günlük tatil süresi için telafi çalışması yapılabilmektedir.

5-Benzer Nedenlerle İşyerinde Normal Çalışma Sürelerinin Önemli Ölçüde Altında Çalışılması veya Tamamen Tatil Edilmesi :

Zorunlu nedenlerle işin durması ile ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesine benzer nedenler telafi çalışmasına konu olabilmektedir.

Ekonomik kriz, sektörel kriz, bölgesel kriz, yerel bir gün, bölgesel bir gün, hammadde bulunmaması/bulunamaması gibi nedenler benzeri neden olarak değerlendirilmektedir.

Bu nedenlerin telafi çalışmasına konu olabilmesi için işyerinin tamamında veya bir bölümünde günlük üç saati aşmayacak şekilde varsa akdi tatiller, hafta tatilleri ile bayram ve genel tatiller dışındaki günlerde ve en fazla iki ay içinde telafi edilebileceği süre kadar işin tatil edilmesi ya da durması veyahut da normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması gerekmektedir.

Çalışma süresinde ne kadar süreye kadar yapılan veya yapılacak olan azaltmanın önemli ölçüde azaltma olarak değerlendirileceği Kanun ve Yönetmelikte düzenlenmemiş bulunmaktadır.

6-İşçinin Talebi ile Kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, İş Sözleşmeleri ve Toplu İş Sözleşmeleriyle Öngörülen Yasal İzinleri Dışında İzin Verilmesi :

4857 sayılı Kanunda, herhangi bir koşula bağlanmaksızın işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi halleri için telafi çalışması yapılması konusu düzenlenmiş olmasına karşın, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde, işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi halleri için telafi çalışması yapılacağı belirtilmek suretiyle hangi izinlerin telafi çalışmasına konu olabileceğinin çerçevesi çizilmiş bulunmaktadır.

Ancak, gerek Kanunda ve gerekse Yönetmelikte “… izin verilmesi hallerinde …” denilmiş olması nedeniyle, izin verilmesinin zorunlu olmadığı, bu durumun işçinin izin talep etmesine ve işverenin veya yetkili kıldığı kişilerin onayına bağlı olduğu ortaya çıkmaktadır.

Telafi çalışmasına konu olabilecek iznin sınırları belirlenmediğinden, bu izin bir veya birkaç saat olabileceği gibi bir veya birden çok gün de olabilmesi mümkündür.

Telafi edilmek suretiyle verilecek iznin, bu koşulla talep edildiğinin veya verildiğinin ya işçinin talebinde belirtilmesi ya da işverence bu koşulla verilmesi gerekir.

7-Telafi Çalışmasına Tabi Tutulabilecek İşçiler ve Telafi Çalışması Yapılması İçin Bildirim Yükümlülüğü :

4857 sayılı Kanunda, telafi çalışmasına tabi tutulacak işçiler için bir sınırlama getirilmemiştir. Dolayısıyla, belirli ve belirsiz süreli, sürekli ve süreksiz, kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleriyle çalışan işçilerin telafi çalışmasına tabi tutulabilmesi söz konusu olabilmektedir.

Telafi çalışması, bu bölümün 2 nci maddesinde belirtilen nedenlerle işçinin, iş görmek üzere işverenin emrinde hazır beklemeyip, saatlik veya günlük olmak üzere izinli sayılmasıdır. Dolayısıyla, telafi çalışmasının yapılacağı günde/günlerde, işçinin ücretli izin, hastalık veya haklı bir mazeret durumunun bulunmaması halinde ve yapılacak olan telafi çalışmasının, günlük üç saati aşmayacak şekilde en fazla iki ay içinde ve varsa akdi tatiller, hafta tatilleri ile bayram ve genel tatiller dışındaki günlerde yapılması koşuluyla işçi telafi çalışmasına katılmak/yapmak zorundadır.

Kanunda yer almamakla birlikte, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’ne göre, telafi çalışması yaptıracak işveren tarafından, yapılacak/yaptırılacak olan telafi çalışmasının nedeni ve telafi çalışmasına başlanılacak olan tarihin, telafi çalışması yapacak olan işçiye/işçilere bildirilmesi gerekmektedir.

8-Telafi Çalışmasının Yaptırılabileceği Süre :

Telafi çalışmasının, bu çalışmanın kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden itibaren 2 (iki) ay içinde yaptırılması söz konusudur. İş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleriyle 2 (iki) aylık süre kısaltılabilmekte, ancak uzatılamamaktadır.

Telafi çalışmasının kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden/ortadan kalkmasından itibaren iki aylık süre içinde telafi çalışmasının yapılması gerekmektedir. Telafi çalışmasının kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden/ortadan kalkmasından sonra işçinin rapor veya ücretli izin kullanmış olması durumunda, iki aylık sürenin başlama tarihi, rapor veya ücretli izin süresinin bitiminden itibaren işlemeye başlamaktadır.

İki aylık süre içinde yapılmayan/yaptırılmayan telafi çalışması, yapılmış olarak kabul edilmektedir.

İki aylık süre, takvim günü mü, yoksa ay mı olarak değerlendirilecektir. Bu konuda iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, ay kavramından 60 takvim gününün, ikincisi ise iki ayın anlaşılması gerektiğidir.

9-Günlük En Fazla Yapılabilecek Telafi Çalışması Süresi :

İş Kanununa göre, işyerlerinde yapılabilecek günlük çalışma süresi en fazla 11 saat olarak öngörülmektedir.

4857 sayılı Kanunda, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşuluyla günde 3 (üç) saatten fazla telafi çalışması yapılamayacağı belirtilmektedir.

Bu çerçevede, günlük çalışma süresi 8 saat olan işyerlerinde günlük en fazla 3 saat, günlük çalışma süresi 9 saat olan işyerlerinde günlük en fazla 2 saat telafi çalışması yapılabilmektedir.

10-Bayram ve Tatil Günlerinde Telafi Çalışması Yapılabilir mi :  

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda, 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı ile ilgili 1.5 günlük, 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı ile ilgili 1 günlük, 19 Mayıs Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı ile ilgili 1 günlük, 30 Ağustos Zafer Bayramı ile ilgili 1 günlük, Ramazan Bayramı ile ilgili 3.5 günlük, Kurban Bayramı ile ilgili 4.5 günlük, 1 Ocak Yılbaşı tatili ile ilgili 1 günlük, 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü ile ilgili 1 günlük sürenin tatil olarak kutlanması öngörülmektedir.

İşyerlerinde Pazar günü hafta sonu tatili olarak kutlanmaktadır. Haftanın 5 günü çalışma yapılan işyerlerinde ise Cumartesi gününün akdi tatil olarak kutlanması söz konusu olmaktadır.

Belirtilen bayram veya tatil günlerinde telafi çalışması yapılabilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yargıtay bir kararında; Cumartesi gününün işyeri bakımından tatil günü olduğu ve telafi çalışması olduğu belirtilen çalışmanın da günde 3 saatten fazla yapıldığının anlaşıldığı belirtilerek, bu durumda işçinin çalışmak istememesinin işverene haklı nedenle fesih hakkı vermediği gibi, geçerli fesih sebebi de oluşturmayacağına karar vermiştir.[1]

11-Telafi Süresinin İşçinin Hakları ve Sosyal Güvenlik Açışından Durumu :

İşçiye daha sonra telafi edilmek üzere belirli nedenlerle çalıştırılmayarak, izin verilmesi veya önemli ölçüde az çalıştırılması durumunda, kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden/ortadan kalkmasından itibaren iki aylık süre içinde günlük normal çalışma süresini en fazla 3 saat aşmak koşuluyla günlük 11 saate kadar yapılan çalışmayla telafi edilmekte olduğu için işçinin telafi edilecek zamana ait izin, kıdem, sosyal güvenlik ve tüm haklarının verilmesi gerekir. Aksi takdirde, işçinin telafi edilecek boş zaman için mağduriyeti söz konusu olabilecektir.

12-Kanuna Aykırı Olarak Yaptırılan Telafi Çalışmasının Sonuçları :

Telafi çalışmasının yasal boyutu, İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde hüküm altına alınmış ve açıklanmış bulunmaktadır.

Söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olmayan şekilde işçiye; günde 3 saatin üzerinde telafi çalışması veya günde 11 saatin üzerinde çalışma ya da bayram ve tatil günlerinde telafi çalışması veyahut telafi çalışmasının kaynağını oluşturan nedenin sona ermesinden/ortadan kalkmasından itibaren iki aylık süre geçtikten sonra yapılacak/yaptırılacak olan çalışmalar, telafi çalışması olarak değerlendirilememektedir.

Söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olmayan şekilde telafi çalışması gerçekleştiren/yapan işveren ve işveren vekiline 2011 yılında her bir işçi için 219,-TL. idari para cezası uygulanmaktadır.

III-SONUÇ :

İşçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süreye çalışma süresi denilmektedir. İş Kanununa göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Genel olarak bu süre, haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek, uygulanmaktadır.

4857 sayılı Kanun ile İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğine göre, telafi çalışması; zorunlu nedenlerle işin durması, Ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi, benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi, işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi nedenleri ile yapılabilmektedir.

Telafi çalışması, II. bölümün 2 nci maddesinde belirtilen nedenlerle işçinin, iş görmek üzere işverenin emrinde hazır beklemeyip, saatlik veya günlük olmak üzere izinli sayılmasıdır. Dolayısıyla, telafi çalışmasının yapılacağı günde/günlerde, işçinin ücretli izin, hastalık veya haklı bir mazeret durumunun bulunmaması halinde ve yapılacak olan telafi çalışmasının, günlük üç saati aşmayacak şekilde en fazla iki ay içinde ve varsa akdi tatiller, hafta tatilleri ile bayram ve genel tatiller dışındaki günlerde yapılması koşuluyla işçi telafi çalışmasına katılmak/yapmak zorundadır.

Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olmayan şekilde telafi çalışması gerçekleştiren/yapan işveren ve işveren vekiline 2011 yılında her bir işçi için 219,-TL. idari para cezası uygulanmaktadır.

Telafi çalışmasının, Kanun ve Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirilmesi ve işçinin izin, kıdem, sosyal güvenlik ve tüm hakları yönüyle mağduriyetine neden olmaması dilek ve beklentimizle…

[1] Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.03.2008 tarihli ve 2007/27667 Esas, 2008/5298 Karar sayılı Kararı.