Teklif Zarfı İçerisinde Birden Fazla Teklif Mektubu Olması

Teklif zarfları içerisinde birden fazla teklif mektubu çıkması olayı ihalelerde karşımıza yoğun olarak gelmektedir. Söz konusu olay idareler ve KİK tarafından önceleri alternatif teklif kapsamında ele alınırken, son yıllarda teklif olarak kabul edilmeyen ikinci mektupların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (b) bendi kapsamında ele alındığı görülmektedir. Ancak, her iki halde de, yani alternatif teklif olarak kabul edilme veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunma halinde, konu yasak fiil veya davranış olarak ele alınmakta ve bu kapsamda firmalara yasaklılık verilmektedir.

Öncelikle, teklif zarfının içerisinde teklif mektuplarının taşıması gerekli zorunlu unsurları taşıyan ikinci teklif mektuplarının bulunması halinde bu tekliflerin alternatif teklif olarak kabul edilmesinin ve yasak fiil veya davranış olarak ele alınmasının doğal bir sonuç olduğunu ifade edelim. Ancak, uygulamada boş teklif mektuplarının teklif zarfı içerisinden çıkması halinde, söz konusu boş mektupların 17 (b) kapsamında ele alındığı ve bu davranışlarda bulunan firmalara yasaklılık verildiği de görülmektedir.

Analizimizde söz konusu yaklaşımın doğru olmadığı ve böyle bir yaklaşımın yasaklılık gibi bir neticeyi vermemesi gerektiği üzerinde duracağız.

Teklif zarfı içerisinden çıkan imzasız ve teklif bedeli bulunmayan mektupların 17 (b) kapsamında ele alınmasına yönelik olarak KİK tarafından verilmiş kararlar bulunmaktadır. Söz konusu kararlarda bazı üyeler, bu davranışın 17 (b) kapsamında ele alınamayacağı gerekçesi ile şerh düşmüşlerdir. (Bkz. KİK’nun 2010/UY.I-2608 nolu kararı ve 2013/UH.II-1199 nolu kararı)

4734 sayılı Kanunun Yasak Fiil veya Davranışlar Başlıklı 17 nci maddesinde şu hüküm yer almaktadır:

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

Görüleceği üzere yasak fiil veya davranışlar 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde her bir fıkrasına ayrı bir türü denk gelecek şekilde düzenlenmiştir. Örneğin (c) bendinde sahte belgelere yer verilmiş ve (d) bendinde de ihalelerde birden fazla teklif konusu ele alınmıştır. Benzer şekilde (b) bendinde ise genel bir çerçeve içerisinde rekabet konusuna değinilmiştir. Rekabetin ihlali yasak fiil veya davranış olarak kabul edilmektedir. Ancak, rekabet nedir ve isteklinin kendi zarfının içerisinde çıkan belgelerin rekabet ihlali açısından ele alınması mümkün müdür?

Kişinin kendi zarfı içerisinden çıkan yasak fiil veya davranışa dayanak yapılan belgelerin bu fıkra kapsamında ele alınmaması gerekir. Çünkü fıkra mahiyet itibarıyla rekabet ihlalini düzenlemekte olup, teklif zarfının içerisinden çıkan belgelerin rekabeti ihlal etmesi düşünülemez. Bu durum rekabet ihlalinin genel olarak firmalara yönelik ortaya çıkmasıyla da yakından ilgilidir.

Eğer rekabet kamu alımları sürecine herhangi bir engel olmadan katılma ve karar alırken gerekli ortamın temin edilmesi ise 17 nci maddenin (b) bendinde yer alan “ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” davranışının bu kapsamda ele alınması düzenlemenin doğal sonucudur. Bu sebeple; ihale kararı verilirken ihaleye katılan firmaların aralarında anlaştığı izleniminin bulunmaması veya ihaleye katılma esnasında fiyatı etkileme çabalarının olmaması gerekir. İhale kararını etkileyecek davranışın bir firmanın kendi kendine yapabilmesi mümkün değildir. Bu davranış, maddenin genel mantığı içerisinde ancak başka bir firmayla ortaya konulabilecektir.

Sayıştay Başdenetçisi Ömer Özgür Eftekin’in Dış Denetim Dergesinin Ekim-Kasım-Aralık 2010 sayısında kaleme aldığı makalesinde yer verilen şu ifadeler ihalelerde hangi davranışların rekabeti bozduğunu izah etmektedir:

“2.2. İhalelerde Rekabeti Bozucu Davranışlar

İhaleler yapılırken önemli varsayımlardan biri isteklilerin birbirinden bağımsız ve anlaşmasız şekilde tekliflerini sunacakları hususudur. Ancak yapılan araştırma ve incelemeler, isteklilerin her zaman birbirlerinden bağımsız olarak ve rekabet anlayışı içinde tekliflerini hazırlamadıklarını; fiyatı yükseltmek için ihalelerde verilen tekliflerde kartel anlaşmalarına yaygın biçimde başvurduklarını ortaya koymaktadır.

ABD Adalet Bakanlığının (Department of Justice) 1994 yılında yayınladığı bir çalışmasında teklif anlaşmalarının üç başlık altında toplandığını bildirmektedir.

2.2.1. Tekliflerin Sınırlandırılması

Potansiyel rakipler esas ihalede rekabet etmek yerine anlaşmaya gitmekte ve esas ihaleye sadece bir kartel üyesi teklif vermektedir. Sonradan kartel üyeleri elde ettikleri karı aralarında paylaşmaktadır.

2.2.2. Tamamlayıcı Teklif

Bu kartel türünde üyeler, satış ihalelerinde nesneyi kazanamayacak kadar düşük, kamu alımlarında işi kazanamayacak kadar yüksek teklif vermektedir. Burada kartel üyelerinin niyeti ihaleyi kazanmak değil, ihalenin rekabet koşulları altında yapıldığı izlenimini vermektir.

2.2.3. Dönüşümlü Teklif

Dönüşümlü tekliflerde bütün istekliler tekliflerini sunmakta; ancak, ihaleyi aralarındaki anlaşmaya göre, sırayla kazanmaktadırlar. Dönüşüm koşulları duruma göre değişebilmektedir. Ancak, kartel üyeleri sözleşmeleri kimin kazanacağına sözleşmenin büyüklüğüne göre karar vermektedir. Böylece her bir üyenin kazandığı nesne (ihale) değeri belirli bir dönem sonunda eşitlenmeye çalışılmaktadır. Kamu alım ihalelerinde, tedarikçi sayısının az, alımı yapılacak malın ikamesinin zor ve malın veya hizmetin standart olduğu durumlarda kartel anlaşması yapmanın daha kolay (dolayısıyla ihtimalinin daha yüksek) olduğunu açıktır. Dolayısıyla böyle ihalelerde isteklilerin anlaşma yapma ihtimali daha yüksektir. Bu durum ihaleyi yapan idarelerce bir risk unsuru olarak dikkate alınmalıdır.”

Rekabetin ihlalinin ne şekilde olacağına yönelik olarak (b) bendinde iki temel düzenleme bulunmaktadır.

• Firmalara yönelik rekabet ihlali,
• İdarelere yönelik yönelik rekabet ihlali,

Firmalara yönelik rekabet ihlali ihaleye katılanları tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

İdarelere yönelik rekabet ihlali ise rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Dikkat edilecek olursa idarelere yönelik rekabet ihlalinde temel unsur ihale kararını etkileyecek davranışta bulunmak ve bundan dolayı da ihalede var olan veya olması gereken rekabetin bozulmasıdır. Böyle bir durum için idarenin tereddüde düşmesi gerekmektedir ki; tereddüde düşme ihalenin kime verileceği, kimin ihaleyi alacağı noktasında şüphe yaşamakla veya bu kapsamda bir davranışta bulunan firma hakkında yapılacak işleme yönelik belirsizlik olması halinde mümkün olabilecektir. Burada genel bir prensibe değinmekte de yarar vardır. Yaptırımlar açık ve net düzenlemeye ihtiyaç duyarlar. Yani yasaklılık gibi yaptırımları ağır olan işlemler için net ve yoruma açık bırakmayacak düzenlemelere ihtiyaç vardır.

4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde teklif mektuplarının taşıması gereken özellikler şu şekilde hüküm altına alınmıştır:

“Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.”

Tanımlar başlıklı kısımda teklif de “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, ihale komisyonunun teklif zarfı içerisinden çıkan boş ve imzasız ve aynı zamanda teklif bedeli yazmayan mektuptan dolayı tereddüde düşmesi mümkün değildir. Tereddüde düşebilmek için iki alternatif arasında seçim yapabilme kabiliyetine haiz olmak gerekir. 4734 sayılı Kanuna göre geçerliği olmayan bir mektubun seçime alternatif olabilme kabiliyeti yoktur.

Netice itibarıyla; teklif zarfları içerisinden çıkan fazladan teklif mektuplarının, teklif olarak kabul edilmediği hallerde 4734 sayılı Kanunun 17 (b) kapsamında ele alınması ve bu sebeple ilgili firmalar hakkında yasaklılık verilmesi hukuki gözükmemektedir.

İHALELERDE YAŞAMIŞ OLDUĞUNUZ SORUNLARLA İLGİLİ OLARAK GÜNÜN HER SAATİ UZMANLARIMIZLA GÖRÜŞEBİLİRSİNİZ.  HEMEN ARAYIN 0535 645 00 20