İhale Sürecinde Uzatılan Teklif Geçerlilik Süresinden Feragat Edilebilir mi? (Mali Yönetim ve Denetim Sayı: 78)

1.Giriş

İhale süreci, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemlerin gerçekleştiği zaman aralığını ifade etmektedir. Kamu alımlarının karşılanmasında kamu idarelerinin muhatabı ihaleye teklif veren isteklilerdir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa[1] göre istekli; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi, teklif ise, anılan Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgilerdir.

Bu makalede, ihaleye katılan isteklilerin idareye sundukları tekliflerinin geçerlilik süresinin uzatılmasında idareler tarafından dikkat edilmesi gereken bazı hususlarla birlikte teklif geçerlik süreleri uzatıldıktan sonra bu süre uzatımından feragat edilip edilemeyeceği konusuna açıklık getirilmiştir.

2.Teklif Geçerlilik Süresi ve Süre Uzatımında Azami Sınır

Tekliflerin geçerlilik süresi Kanunun 32 nci maddesinde hükme bağlanmıştır. Maddeye göre; tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla  ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.

Teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ihtiyaç duyulduğunda, ihale henüz sonuçlandırılmamışsa ihale komisyonu kararı öncesinde bütün isteklilerden teklif geçerlilik sürelerini uzatmalarının istenmesi gerekmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler belirlenmek suretiyle ihale sonuçlandırılmışsa, Kanunun 44 üncü maddesi gereğince ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler sözleşmeyi imzalamazsa 3 üncü ve sonraki sıralarda yer alan bir istekliyle sözleşme imzalama imkanı olmadığından, teklif geçerlilik süresinin uzatılmasının bu durumda sadece ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden istenmesi yeterlidir[2]. Ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler teklif geçerlilik süresini uzatmazlarsa ihale yetkilisi ihaleyi iptal eder[3].

Teklif geçerlilik süresinin uzatımında azami süre ihale dokümanında yazılı süre kadardır. Bu sürenin bir defada uzatılması kanunen zorunlu olmayıp idare toplamda belirtilen günü geçmemek şartıyla birden fazla süre uzatımı yapılabilecektir. Süre uzatımına cevap vermeyen isteklilerin tekliflerinin geçerliliği kalmaz.

3.Teklif Geçerlilik Süresinin Dolmasından Sonra Sözleşme Yapılması

Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması hususu Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7 nci maddesinde açıklanmıştır. Anılan madde uyarınca; kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

4.Teklif Geçerlik Süresi Sonrasında Sözleşme İmzalanmasından Feragat Edilmesi ve Geçici Teminatın İadesi

Teklif geçerlilik süresi dolduktan sonra teklif süresini uzatmayan istekliler geçici teminatlarını idareden geri alarak ihale sürecinden çekilebilirler. Teklif süresini uzatmayan istekli ekonomik açıdan en avantajlı istekli olsa bile sözleşme imzalanması gereken tarih itibariyle teklifi ile bağlı olmadığı için anılan istekli de geçici teminatını alarak ihale sürecinden çekilebilir. Bu istekliler daha sonra aynı idarenin diğer ihalelerine tekrar katılabilirler. Çünkü her ihale süreci ayrı bir süreç olup diğerini etkilemez. Ancak, bir önceki ihale sürecinde meslek ahlakına aykırı davranışları tespit edilip idarece ispat edilen isteklilerin bir sonraki ihaleye katılmaları idare tarafından engellenir.

Kamu İhale Kurulu da, daha önce aynı idare tarafından yapılan bir ihaleye ilişkin olarak mücbir sebep halleri dışında bir gerekçe ile teklif süresinin dolması nedeniyle teklifi ile bağlı olmayan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmamış olması nedeniyle, aynı idarenin bir başka ihalesinde isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması yönündeki idare işlemini mevzuata uygun bulmamış ve isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğine karar vermiştir[4].

5.İş Ortaklığının Teklif Süresinin Uzatılmasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

“İş ortaklığı” Kanunun 4’üncü maddesinde “Ortak Girişim” ifadesi içinde tanımlanmıştır. Anılan maddeye göre Kamu İhale Kanununun uygulanmasında ortak girişim; ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları ifade etmektedir.

“Ortak girişimler” ile ilgili ayrıntılı bilgi Kanunun 14 üncü maddesinde; “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir” hükmü ile yer almaktadır.

5.1.İş Ortaklığında Teklif Geçerlilik Süresinin Uzatılması

4734 sayılı Kanun’un 32’inci maddesinde teklif geçerlilik süresinin, idarece ihtiyaç duyulması halinde, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla uzatılabileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla idarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebinin ihaleye teklif veren istekli tarafından uygun görülmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunu’nun 14’üncü maddesinde ve İş Ortaklığı Beyannamesinde belirtildiği üzere, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişiler taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumludurlar. Aynı düzenlemeler çerçevesinde, iş ortaklığında pilot ortak olarak belirlenen tüzel veya gerçek kişinin (tam) yetkisinin, iş ortaklığını her konuda temsil etme, yapılan bildirimleri iş ortaklığı adına tebellüğ etme ve sözleşmenin müştereken imzalanması ve sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesinde üyelerin müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla akdedilecek sözleşme ile ilgili olarak diğer bütün hususlarda da ortaklık nam ve hesabına hareket etmeyi kapsadığı anlaşılmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gereken teklif mektubunun geçerlilik süresi, ihalenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının konusu olup, bu haliyle ortaklığı temsilen (pilot ortak tarafından) kararlaştırılacak ya da akdedilecek sözleşmenin uygulanması ile ilgili bir husus değildir.

Teklif mektubunun geçerlilik süresinin uzatılması işleminin, iş ortaklığı olarak müştereken verilen teklife, teklif tarihinden sonra ihale dokümanında öngörülen geçerlilik süresinden daha fazla olmak üzere geçen zamana rağmen isteklinin bağlılığının sürdüğünü göstermesi bakımından, tıpkı geçerliliğinin uzatılması istenen teklif mektubunda olduğu gibi, iş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklinin söz konusu ortaklığı oluşturan tüm üyelerinin irade beyanına dayanması gerekmektedir. Dolayısıyla iş ortaklığının sadece pilot ortağı tarafından iş ortaklığına ait teklifin geçerlilik süresinin uzatılması mevzuata uygun değildir. Süre uzatım belgesinin pilot ve özel ortaklar tarafından birlikte imzalanması gerekmekte olup, aksi durumda böyle bir belge iş ortaklığını bağlamayacaktır[5].

Bununla birlikte, pilot ortak tarafından iş ortaklığı isteklinin teklif geçerlik süresinin uzatıldığına ilişkin yazının, teminat mektuplarının süre uzatımları ile birlikte idareye belirlenen sürede ulaştırılması karşısında, söz konusu teklif geçerlilik süresi uzatma işlemi tüm ortakların iradesine dayalı olarak gerçekleştirilmemiş olması nedeniyle, isteklinin artık teklifi ile bağlı olmadığı sonucunun çıkarılarak teklifin değerlendirme dışı bırakılmaması, idare tarafından iş ortaklığı isteklinin iradesini beyan edecek şekilde, pilot ve özel bütün ortakları tarafından iş ortaklığının tekliflerinin geçerlilik süresinin ihale dokümanında ön görülen süre kadar uzatılmış olduğunun aranması,[6] iş ortaklığının böyle bir irade beyanının olmaması durumunda teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

5.2.İş Ortaklığı Teklif Mektubunun Hazırlanmasında Uyulması Gereken Şekil Esasları

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54 üncü maddesinde; başvuru ve teklif mektuplarının söz konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanacağı belirtilmiş ve teklif mektubunun standart formdaki şartları taşımasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır. Standart forma göre, ortak girişim olarak teklif veren iş ortaklığı isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekmektedir.

Anılan Yönetmeliğin tekliflerin geçerlilik süresinin açıklandığı 55 inci maddesinde; idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği belirtilmiştir.

İhale dokümanında yer alan ve isteklilerce tekliflerin kapsamında sunulan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekleri arasında yer alan karma teklif mektubu standart formu ile iş ortaklığı beyannamesi standart formunda yazılı hususlar aşağıya alınmıştır. Bu bağlamda;

Karma teklif mektubu standart formu “…Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.…”, şeklinde,

İş ortaklığı beyannamesi standart formu ise “…işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile, özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz. İhalenin üzerimizde kalması halinde ortaklık sözleşmesi, sözleşme imzalanmadan önce noterliğe tasdik ettirilerek idareye verilecektir. İş ortaklığımızın pilot ortağı, işin bitimine kadar [pilot ortağın adı]’ dır.

Pilot ortağın iş ortaklığımızı her konuda temsile tam yetkili olduğunu, idare tarafından pilot ortağa yapılacak bildirimlerin iş ortaklığımıza yapılmış sayılacağını, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve aktedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce iş ortaklığına dahil pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve iş ortaklığının geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz” şeklinde düzenlenmiştir.

6.Uzatılan Teklif Geçerlilik Süresinden Feragat Edilebilir mi

İhaleyi yapan idareye verdiği dilekçe ile teklif geçerlilik süresini uzatan bir isteklinin başka bir dilekçe ile teklifini geri çekmesi veya feragat etmesi halinin söz konusu olup olmayacağı hususu 11.03.2013 tarih ve 2013/UH.I-1348 sayılı Kurul kararında açıklanmıştır.

Anılan Kurul kararına göre, 4734 sayılı Kanun ile öngörülen ihale sisteminde isteklilerin tekliflerini geri çekme veya feragat etme hakları bulunmamaktadır. Zira söz konusu hakkın kullanılmasını kabul etmek, anılan Kanun’un beşinci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık teşkil etmekte ve rekabet, şeffaflık gibi ilkelerin ihale süreci içerisinde uygulanmasına ciddi zararlar verecek bir potansiyeli bünyesinde barındırmaktadır. Dolayısı ile bir isteklinin teklif mektubunu usulüne uygun olarak imzalamak suretiyle ihaleye katılmasından sonra, zeyilname düzenlenmesine ilişkin özel durumlar hariç, kendi iradesi ile teklifini geri çekmesi mümkün değildir.

Teklif geçerlilik süresinin uzatılması durumu da esasen teklif ile bağlılığın devamını sağlamaya yönelik bir işlev görmekte ve teklif ile bağlılığa ilişkin kurallar ile paralel nitelik göstermektedir. Bir başka anlatımla, teklif ile bağlı olunduğunun usulüne uygun olarak beyan edilmesi ve ihalenin gerçekleştirilmesinden sonra teklif ile bağlılıktan dönülememesine ilişkin kabul, teklif geçerlilik süresinin uzatılmasından sonra da teklif ile bağlılıktan dönülememesine ilişkin kabule kaynaklık etmektedir Zira, her iki durumda da açıklanmış bir teklif söz konusu olmakta ve teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin işlemin amacını da açıklanmış olan teklif ile bağlılığın devamı oluşturmaktadır.

Bu çerçevede, teklif geçerlilik süresinin uzatılmasının kabulüne ilişkin beyandan feragat edilmesine yönelik istekli talebinin hukuki bir etkisi bulunmamaktadır ve teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin kabul beyanından geri dönüş de söz konusu değildir.

7. Geçerlilik Süresi Uzatılan Tekliflerin Geçici Teminat Mektuplarında Süre Uzatımı

İhalelerde verilecek geçici teminata ilişkin hükümler Kanunun 33 üncü maddesinde düzenlenmiş ve ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3 ünden az olmamak üzere istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı belirtilmiştir. Ayrıca, Kanunun 35 inci maddesinde de; anılan Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumunun yetkili olduğu, Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtileceği, teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresinin de aynı süre ile uzatılacağı, ilgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektuplarının kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Geçici teminat mektuplarının süresine ilişkin düzenlemeler Kamu İhale Genel Tebliği’nin 18.2 nci maddesinde de yer almıştır. Buna göre idare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.

8.Sonuç

İhaleye ilişkin teklif süreleri ihale mevzuatı çerçevesinde ihale dokümanında belirtilmekte ve tekliflerin geçerliliği de belirtilen bu süre ile sınırlı olmaktadır. Şikayet, itirazen şikayet ve dava açılması gibi nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda teklif sürelerinin uzatılması ihtiyacı doğmaktadır. Bu ihtiyacın karşılanabilmesi bağlamında ihale mevzuatında teklif sürelerinin ihale dokümanında belirlenen süre kadar uzatılmasına imkân tanınmıştır.

İhale sürecinde tekliflerin süre uzatımına ilişkin temel bazı hususlar aşağıda sıralanmıştır:

• İsteklilerin teklifleri ihale dokümanında yazılı süre kadar uzatılabilir. Dokümanda yazılı bu süre aşılmamak kaydıyla uzatma işlemi bir veya birden fazla yapılabilir.

• Teklif geçerlilik süresinin uzatılması isteklilerin kabulüne bağlıdır. İdare isteklileri teklifi uzatmaya zorlayamaz. Teklifini uzatmayan isteklinin teklifi geçersiz olur.

• Teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla tekrar süre uzatımına gidilmeden sözleşme imzalanabilir.

• Teklif geçerlilik süresinin dolması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, bu istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

• Mücbir sebep halleri dışında bir gerekçe ile teklif süresinin dolması nedeniyle sözleşmeyi imzalamayan istekli aynı idarenin başka ihalesine katılabilir.

• İş ortaklığına ait süre uzatımı belgesinin pilot ve özel tüm ortaklar tarafından birlikte imzalanması gerekmektedir. İş ortaklığının böyle bir irade beyanının olmaması durumunda teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekir.

• İstekli yazılı şekilde teklif geçerlilik süresini uzattıktan sonradan bu kabulünden geri dönüş yapamaz.

• Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarının süresi de uzatılacaktır.