EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇU (TCK md. 236)

Doç. Dr. Çetin ARSLAN*

Dr. Ali Rıza TÖNGÜR**

GİRİŞ

İhale kararının kesinleşmesini müteakip, ihaleyi yapan kurum ile istekli arasında sözleşme imzalanmakta ve bu aşamadan itibaren edimin ifası süreci başlamaktadır. Türk Ceza Kanunu (TCK)’nda ihale evresinde işlenebilecek kimi fiiller 235. madde kapsamında; devam eden (edimin ifası) safhadaki bazı fiiller ise, 236. maddede suç olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bu çerçevede TCK’nin 236. maddesinde; kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler ile bünyesinde faaliyet gösteren vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılması suç olarak tanımlanmıştır. Zikredilen suç ile, ihale sonrasında imzalanan sözleşmeler gereğince taahhüt altına girilen edimler yanında, bazı hallerde ihale yapılmaksızın imzalanan sözleşmeler kapsamındaki edimin ifasına fesat karıştırılması da cezaî yaptırıma bağlanmıştır.

Maddedeki suç esas itibariyle 765 sayılı Türk Ceza Kanunu (E-TCK)’nun 205, 361, 362 ve 503-504/7. maddelerine tekabül etmektedir. Ancak E- TCK’daki bu hükümler, TCK’ye yeni bir anlayışla içeriği, yaptırımı ve unsurları itibariyle önemli ölçüde değiştirilmek suretiyle alınmıştır.

Anılan madde şöyledir:

Edimin ifasına fesat karıştırma

Madde 236- (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:

a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

I. KORUNAN HUKUKÎ DEĞER

Edimin ifasına fesat karıştırılması fiilinin suç haline getirilmesiyle, çeşitli hileli davranışlarla ekonomik kuralların ve bunların başında gelen serbest rekabet mekanizmasının işleyişinin bozulması engellemek suretiyle, maddede sayılan kamu kurum ve kuruluşları ile diğer tüzel kişiliklerin mal varlığı değerleri ve ekonomik menfaatlerinin korunması amaçlanmıştır. Bunun yanında ilgili kamu görevlisine duyulan güvenin sarsılması da engellenmek istenildiğinden, bu düzenleme birden çok hukuki değeri koruyan/ çok hukuki konulu bir suç tipidir.

II. MADDİ UNSURLAR

A. FİİL, NETİCE VE NEDENSELLİK BAĞI

Maddede cezalandırılan fiil; kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler ile bünyesinde faaliyet gösteren vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı;

-“Taahhüt altına girilen edimin ifasına” “fesat karıştırılması”dır.

Kelime olarak “fesat”, “bozukluk, çürüklük, yolsuzluk, karışıklık, nifak”, “hile”, anlamlarına gelmekle birlikte, kanunda hangi hallerin edimin ifasına fesat karıştırma olarak kabul edileceği sınırlı olarak sayılmıştır. Bu nedenle belirtilenler dışındaki bazı davranışlarla edimin ifasına fesat karıştırılmış olsa dâhi bu madde kapsamında cezalandırılması düşünülemez.

Maddenin 2. fıkrasında edimin ifasına fesat karıştırma olarak kabul edilen haller aşağıdaki gibi sıralanmıştır:

Hileli şekilde (hile kullanılarak);

1) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi (f. 2/a): Burada konusu “mal” olan edimin “niteliğinde” yapılan hileli davranış cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla, aynı veya daha nitelikli bir malın teslim veya kabul edilmesi halinde herhangi bir zarardan söz edilemeyeceğinden, fiil suç teşkil etmeyecektir.

2) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi (f. 2/b): Bu seçenekte de edimin konusu “mal”dır; ancak yukarıdaki halden farklı olarak “nicelik” (miktar, kemiyet) açısından yapılan hile cezalandırılmaktadır.

Aşağıdaki Yargıtay kararı her iki duruma örnek teşkil etmektedir:

“…İddianamelere ve hükmün içeriğine göre sanıklar M.A. K, M.E.Ö, D.K, A.K, D.K, G.T, E. A ve S. A’nın Çanakkale ilinde A… Petrol, K… Petrol, I…Petrol, V… Petrol, P… Petrol ve G… Petrol adı altında şirketler kurup kamu kurumlarının açtığı yakıt ihalelerine girdikleri, akrabalık ve ortaklık ilişkisi nedeni ile birbirlerinin personel, araç ve gereçlerini kullandıkları, sanık M.A. K’nin merkez Saraycık Köyünde yer üstü akaryakıt deposunun bulunduğu, yakıt ihalesini kazandıkları Çanakkale Devlet Hastanesi, Çanakkale 18 Mart Üniversitesi Fen ve Edebiyat Fakültesi ve Çan Termik Santraline yakıt teslimi sırasında diğer sanıkların yardımı ile rafineriden temin ettikleri yakıta daha ucuz maddeler katarak miktarını artırıp kalitesini düşürerek veya gerçekte teslim edilmediği halde teslim edilmiş gibi kantar fişi ve evrak düzenlettirerek niteliksiz veya noksan yakıt vermek suretiyle menfaat temin ederek nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul edilmiş ise de; 5237 sayılı TCK'nın 236/1. maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarına karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılmasının bağımsız suç olarak düzenlendiği, aynı maddenin 2/a-b bendinde ‘ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malın veya belirtilen miktardan eksik malın teslimi veya kabul edilmesi’nin edimin ifasına fesat karıştırma sayıldığı, bu durumda sanıkların işlediği kabul edilen ihale şartnamesine aykırı olarak niteliksiz ve eksik yakıt teslim ve kabul etme fiillerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan yazılı biçimde nitelikli dolandırıcılıktan mahkumiyetlerine karar verilmesi…” (5. CD, 13.06.2012, 2012/3277, 2012/6769).

Gerek nitelik, gerekse nicelik açısından eksik bir malın verilmesi yanında, malın hiç verilmemiş olması durumunda da suçun oluşması doğaldır.

3) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi (f. 2/c): Burada edimin konusunun (mal, hizmet veya yapım) herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan edimin “süresinden sonra” ifa edilmiş olmasına rağmen süresi içinde ifa edilmiş gibi “kabul edilmesi”dir. Edimin hiç ifa edilmemiş olmasına rağmen, ifa edilmiş gibi kabul edilmesi halinde de suçun oluşacağı açıktır.

4) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen, kabul edilmesi (f. 2/d): Burada konusu “yapım” olan edimin ifası sürecinde, hem nitelik hem de nicelik açısından zarar doğuran fiiller yaptırıma bağlanmıştır.

5) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesi veya eksik verilmesine rağmen, verilmiş gibi kabul edilmesi (f. 2/e): Burada ise, konusu hizmet olan edimindeki niteliksel ve/veya niceliksel olarak eksik ifaya neden olan hileli davranışlar cezalandırılmaktadır.

Yukarıdaki [(3), (4) ve (5) nolu] başlıklar altındaki seçeneklerde dikkat edilmesi gereken ince ayırım -iştirak hükümleri bir tarafa bırakıldığında- edimi “kabul eden” kişinin cezalandırılmasına rağmen “teslim eden”in suç tanımına alınmaması olgusudur. Suçla korunan hukuki değer gözetildiğinde bu durumun bir eksiklik olduğu açıktır.

Sayılan seçimlik hareketlerden bir veya birkaçının yapılmasıyla edimin borçlanılan şekilde ifası engellenmiş olacağından suç oluşacaktır. Belirtelim ki, birden fazla seçimlik hareketin yapılması, suç tekliğini etkilemeyecektir. Ayrıca bu suçun oluşması için, kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları gerekli değildir. Ancak böyle bir durum mevcutsa, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş ise, ayrıca bu eylem nedeniyle ilgili suç hükmüne göre -diğer koşulları mevcutsa- ceza tayin edilecektir (f. 3).

Maddedeki düzenleme gereğince, suçun oluşması için edimin ifasına fesat karıştırma olarak kabul edilen fiillerin mutlaka “hileli olarak” yapılmış olması zorunludur. Başka bir anlatımla bu fiiller hile yapılmaksızın gerçekleştirilmiş ise, suçun oluştuğundan söz edilemez (bağlı hareketli suç). Edimin -hile kullanılmaksızın- hiçbir şekilde yerine getirilmemesi halinde de yine bu suç oluşmaz; ancak diğer koşulların bulunması halinde TCK’nin 238. maddesinin uygulanması gündeme gelebilir.

“Hile (aldatma, dolan, yanıltma, dolap)” ise, “bir kimsenin kendi davranış biçimi veya sarf ettiği sözlerle diğer bir kimseyi bir irade beyanında bulunmaya veya bir sözleşme yapmaya yöneltmek için yanlış bir fikir doğuşuna veya yanlış fikrin devamına bile bile neden olmasıdır.”

Önemle belirtelim ki, maddedeki suç tanımında, fiil nedeniyle bir zararın oluşması açıkça öngörülmemiş ise de, söz konusu fiillerin yapıları gereği zararın meydana gelmesi doğal olduğundan, suçun oluşması için failin fiili nedeniyle bir zararın meydana gelmesi ve bununla fiil arasında bir neden sonuç ilişkisinin bulunması zorunludur.

B. KONU

Bu suçun konusu;

-Kamu kurum veya kuruluşları,

-Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler,

-Kamu kurum veya kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar,

-Kamu yararına çalışan dernekler ya da

-Kooperatiflere,

Karşı “taahhüt altına girilen edim”dir.

Genel olarak “edim (ifa, eda)”; “borçlanılan şey, borcun konusu, alacaklının borçludan yerine getirmesini talep etme hakkı bulunduğu ve borçlunun da verme veya vermeme ya da yapma veya yapmama şeklinde yerine getirmekle yükümlü olduğu şey/hareket biçimi” olarak tanımlanmaktadır.

Maddenin 2. fıkrasının “a”, “b”, “c” ve “e” bentlerindeki “ihale kararında veya sözleşmede” ibarelerinden de anlaşılacağı üzere, suçun konusunu oluşturan edim, maddede sayılan tüzel kişilere karşı ihaleye istinaden girilen bir edim olabileceği gibi, doğrudan temin yöntemi örneğinde olduğu üzere, ihaleye ilişkin olmayan sözleşmeye dayalı bir edim de olabilir. Ancak “d” bendindeki halde -diğerlerinden farklı olarak- “şartnamede veya sözleşmesinde” ifadesiyle, sadece ihalelerle bağlantılı olarak taahhüt altına girilen edimlere yapılmış bir atıf bulunduğundan, ihalesiz imzalanan sözleşmelere fesat karıştırılması, bu bent çerçevesinde cezalandırılamayacaktır. Tanımdaki zafiyetten kaynaklandığını düşünüyoruz bu durumun, suçla korunan hukuki değer gözetildiğinde önemli bir eksiklik olduğu ortadadır

C. FAİL VE MAĞDUR

1. Fail

Maddedeki suç tanımında faile ilişkin özel bir vasıftan açık şekilde söz edilmemektedir. Ancak maddenin 2. fıkrası gözetildiğinde, bu suçun faili;

-“a” ve “b” bendindeki hallerde, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen mal(la)rı teslim veya kabul etmeye,

-“c” bendindeki halde (her türlü edimi), ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede kabul etmeye,

-“d” bendindeki halde (yapım ihalelerinde) eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olarak kabul etmeye,

-“e” bendinde (hizmet niteliğindeki) edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre ve tam olarak kabul etmeye,

Yetkili olan, kişi veya kişiler olabilir. Dolayısıyla suç, özgü (mahsus) suç olduğundan, yetkili olmayan kişilerin cezai sorumluluğu ancak azmettiren veya yardım eden olarak gündeme gelebilir (TCK md. 38-40).

“…5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-e maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık Murat'ın suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin asli fail gibi cezalandırılması,/ Kanuna aykırı… görüldüğünden …hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA…” (5. CD, 26.09.2012, 2012/3921, 2012/9472).

2. Mağdur

Bu suçun mağduru toplumu oluşturan bütün bireylerdir. Lehine edim taahhüdüne girilen kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatifler ise, suç mağduru olmayıp, suçtan zarar gören konumundadır.

“…Sanıklar haklarında ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre Hazinenin ve ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bu suçun zarar göreni oldukları, bu sıfatlarının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip oldukları davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmeleri için Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün ve ilgili kamu kurum ve kuruluşunun duruşmadan haberdar edilmeleri gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanakları sağlanmadan yargılamaya devam edilerek   yazılı   biçimde hükümler kurulması, /Kanuna aykırı… görüldüğünden …hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA…” (5. CD, 10.09.2012, 2012/4495, 2012/8689).

III. MANEVİ UNSUR

Bu suçun manevi unsuru “kast (doğrudan veya olası)” olup, saik önemsizdir; taksirle işlenemez. Dolayısıyla, failin bilgisizliği, deneyimsizliği, tedbirsizlik ve dikkatsizliği sonucu meydana gelen zararlar bu suça vücut vermez.

IV. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU

Bu suça özgü özel bir hukuka uygunluk sebebi öngörülmemiştir. Ancak KİSK’in 10. maddesi örneğinde olduğu üzere, mücbir sebeplerin varlığı halinde, fiil hukuka aykırılık vasfını kaybedeceğinden suç oluşmayacaktır.

V. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

A. TEŞEBBÜS

Bu suça teşebbüs mümkündür (md. 35-36, 41). Örneğin hileli davranış gerçekleştirildikten sonra, teslim veya kabul işlemi yapılamamışsa suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.

B. İŞTİRAK

Bu suça iştirakin her hali mümkündür (md. 37–40).

C. İÇTİMA

Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler bu fiilleri yanında, ayrıca menfaat temini nedeniyle de cezalandırılır (f. 3). Bu husus dışında içtimaa ilişkin özel bir hüküm vazedilmemiş olduğundan, genel kurallar geçerlidir (md. 42-44).

Bu suçun seçimlik hareketleri gözetildiğinde teslim ve/veya kabul etme fiillerinin sahte belge düzenlenerek icra edilmesi kuvvetle muhtemeldir. Bu gibi bir durumda, sahtecilik suçunun özel bir hali (veya sahteciliğin özel bir işleniş şekli) söz konusu olduğundan TCK’nin 212. maddesindeki düzenlemeye rağmen sadece bu suç oluşacağından, ayrıca sahtecilikten (TCK md. 204, 207, 210-211) ceza verilmesi mümkün değildir (bkz. TCK md. 42).

Fail aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda “birden fazla” edimin ifasına fesat karıştırması halinde zincirleme suç hükümleri çerçevesinde tek cezaya hükmedilir, ancak ceza ¼’den ¾’e kadar arttırılır (TCK md. 43/1).

İhaleye fesat karıştırarak kazanan kişinin, müteakiben edimin ifasına da fesat karıştırması olasıdır. Bu durumda tamamlanan ihaleye fesat karıştırma suçundan sonra işlenmiş yeni bir suç bulunduğundan fail hem her iki suçtan (TCK md. 235 ve 236) ayrı ayrı cezalandırılır.

Hileli davranışlarla başkasının zararına olarak haksız yarar sağlama fiilleri nedeniyle “dolandırıcılık suçu (TCK md. 157–158)” ile çakıştığı hallerde, özel normun önceliği ilkesi gereği sadece ifasına fesat karıştırma suçu oluşacaktır.

Belirtelim ki, görevi kötüye kullanma suçunun tamamlayıcı norm olması nedeniyle edimin ifası suçu ile birlikte oluşması mümkün değilse de, bu suçun oluşmadığı hallerde, diğer unsurların varlığı halinde, görevi kötüye kullanma suçu gündeme gelebilecektir.

VI. NİTELİKLİ HÂL

Bu suç için özel nitelikli unsur öngörülmemiştir.

VII. MÜEYYİDE, KOVUŞTURMA, GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

A. MÜEYYİDE

Edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (f. 1) ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanır (TCK md. 53). Bu suçun işlenmesi suretiyle tüzel kişi yararına bir haksız menfaat sağlanmış olması şartıyla, kanunun 60. maddesi de gözetilmek suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur (md.242).

Hapis cezası kısa süreli olmadığından (TCK md. 49/2) adli para cezası ve diğer seçenek yaptırımlara çevrilemez (TCK md. 50).

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturan fiil 4734 sayılı kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK)’in 25. maddesinde yasaklanmış olan davranışlar ile çakışabilir. Böyle bir durumda fail, TCK gereğince hükmedilecek yaptırımlar yanında, 4734 sayılı KİSK md. 27-28’de sayılan belli haklardan yoksun bırakılacaktır.

B. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA

Edimin ifasına fesat karıştırma suçuna ilişkin olarak, gerek TCK’nin 236. maddesinde gerekse başka bir normda özel soruşturma ve/ veya kovuşturma şartı öngörülmediğinden, soruşturma veya kovuşturma şikâyet veya izne tâbi değildir. Belirtelim ki, suçun failinin kamu görevlisi olması hâlinde, ilk bakışta 02.12.1999 tarih ve 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun” gereğince yargılama için yetkili merciin izin vermesi gerektiği düşünülebilirse de 19.04.1990 tarih ve 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu”nun 17. maddesi gereği 4483 sayılı kanun uygulanmayacak, soruşturma ve kovuşturma 3628 sayılı kanuna göre doğrudan yapılacaktır. Zira “suçun konusunu oluşturan edim” bir ihale kararı ve/veya sözleşmeye dayalı olarak yapılan alışverişin yani alım satım sürecinin parçasıdır. Nitekim Yüksek Mahkeme edimin ifasına fesat karıştırma suçundan yerel mahkemenin arşiv kaydının silinmesine ilişkin kararını kanun yararına bozarken bu mülahazalarla hareket etmiştir:

“…5352 sayılı Adli Sicil Yasasının geçici 2. maddesinin 1. fıkrasında ‘Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce toplanmış olsun veya olmasın, suç tarihi itibarıyla bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu oluşanlar silinir; diğer kayıtlar için bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Anayasanın 76 ncı maddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır.’ 2. fıkrasında ise ‘Birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde bu tarih esas alınarak, Anayasanın 76 ncı Maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkûmiyetler dışındaki kayıtlar için ilgilinin, Cumhuriyet Başsavcılığının veya Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince arşiv kaydının silinmesine karar verilir.’

T.C.Anayasasının 76/2 maddesinde ‘En az ilkokul mezunu olmayanlar, kısıtlılar, yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler.’ 657 sayılı Devlet memurları Yasasının 5728 sayılı Yasa ile değişik 48/A-5 maddesinde ‘Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,   dolandırıcılık,   sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.’ hükümleri yer almaktadır.

İncelenen dosyada bulunan arşiv kaydına alınan hükümlülüğünün, etkin direnme suçundan 1 yıl hapis cezasına ilişkin olduğu ve cezanın 09.09.1986 tarihinde infaz edildiği anlaşılmaktadır. Sanığın arşiv kaydının silinmesine ilişkin isteğinin, T.C. Anayasasının 76/2, 657 sayılı Devlet memurları Yasasının 48 ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının geçici 2/2 maddeleri hükümleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir. Belirtilen mahkûmiyetin, suçun türü, hükmedilen cezanın niteliği ve miktarı itibariyle Anayasanın 76. ve 657 sayılı Devlet memurları Yasasının 48. maddelerindeki istisna kapsamında bulunduğu görülmektedir. Hükümlünün başvuruda bulunduğu tarih itibariyle söz konusu mahkûmiyet hükmünün arşiv kaydının silinmesi koşullarının gerçekleşmediği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, istem yerinde bulunduğundan, etkin direnme suçundan 1 yıl hükümlü olup cezası infaz olunan S.V hakkında Demirci Asliye Ceza Mahkemesinin 27.10.2010 tarihli ve 2010/69 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı C.Y.Y.'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA…” (4. CD, 20.12.2011, 2011/19304).

Bir detay olarak belirtmek gerekirse, edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile ilgili olarak -şartların mevcut olması halinde- “taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma (CMK md. 128)” ve “kaçak sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak amacıyla Türkiye'de bulunan mallarına, hak ve alacaklarına elkoyma (CMK md. 248)” koruma tedbirlerine başvurulabilir ise de ihaleye fesat karıştırma suçundan farklı olarak “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması (CMK md. 135)” ve “teknik araçlarla izleme (CMK md. 140)” olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla iletişim denetlenmesi suretiyle elde edilmiş bir veri, bu suç açısından hukuka uygun olmadığından hükme esas alınamaz.

C. GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

Bu suçta görevli ve yetkili mahkeme “suçun işlendiği yer asliye ceza mahkemesi”dir (CMK md. 12 vd.; 5235 sayılı Kanun md. 10-12).

SONUÇ

-4734 Kamu İhale Kanunu (KİK) ve 4735 KİSK’e paralel şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçunun, bağımsız şekilde, ihaleye fesat karıştırma suçundan ayrı olarak ve 765 sayılı TCK’deki hükümler gözetildiğinde daha derli toplu şekilde düzenlenmesi doğru olmuştur.

-Suçun konusunu oluşturan edim, maddede sayılan tüzel kişilere karşı ihaleye istinaden girilen bir edim olabileceği gibi; -f. 2, b.4’deki istisnai durum hariç-   ihaleye ilişkin olmayan sözleşmeye (ör. doğrudan temin yöntemine göre) dayalı bir edim de olabilir.

-Suçun seçimlik hareketlerinden olan teslim ve/veya kabul etme fiilleri sahte belge düzenlenerek icra edilmişse, sahtecilik suçunun özel bir hali (veya sahteciliğin özel bir işleniş şekli) söz konusu olduğundan sadece bu suç oluşur ve dolayısıyla ayrıca sahtecilikten (TCK md. 204, 207, 210-211; krş. md.212) ceza verilmez (bkz. TCK md. 42).

-Suç tanımında yer alan “teslim alan-teslim eden” ayrımı konusundaki eksiklik ve zafiyetlerin giderilmesi suçla korunmak istenen hukuki değerler itibariyle yerinde olacaktır.

-Suçun “zarar suçu” niteliğinde olması gözetildiğinde, zararın az olması haline özgü bir indirim nedeni öngörülmeli, keza zararın giderilmesi halinde -aşamaya göre- etkin pişmanlık hali vazedilmelidir.

-Suç tanımındaki fesat halleri 4734 KİK’in 17, 4735 sayılı KİSK’in ise 25. maddesindeki yasak fiillerle paralel hale getirtmelidir.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORUNLARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN

BİBLİYOGRAFYA

Açıklamalı Kanun İçtihat Programı [(AKİP), 01.09.2007].

Akbulut, Berrin, “Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu”, Ceza Hukuku Dergisi (CHD) Yıl 4, sayı 10, Ağustos 2009.

Arslan, Çetin, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara 2011.

Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Asil Basım Yayım Dağıtım, Ankara 2004.

Artuk, Mehmet Emin/ Gökcen, Ahmet/ Yenidünya, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2011.

Doğan, D. Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, 7. Baskı, Rehber Yayınları, Ankara 1990.

Donay, Süheyl/Kaşıkçı, Mahmut, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Gerekçeli 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2004.

Dülger, Murat Volkan, “Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları Cilt 1, İstanbul 2007

Eker Kazancı, Behiye, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2011.

Meran, Necati, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2011.

Özgenç, İzzet, İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş., Ankara 2011.

Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2010.

Şimşek, Abdullah/ Gündüz, Ferhat, Çöp Toplama Sözleşme ve İhale Rehberi, Ankara 2010.

Tezcan, Durmuş, “Siyasal ve Yönetsel Yozlaşma ile Mücadelede Cezai Yaptırımlar”, ”, in: Av. Dr. Faruk Erem armağanı, Türkiye Barolar Birliği Yayını No: 8, Ankara 1999.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, 10. Baskı, TDK Yayınları, Ankara 2005.

Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt V (Madde 205-256), Adalet Yayınevi, Ankara 2010.

Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yenilenmiş 9. Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2005.