KIDEM TAZMİNATI ÖDENMESİ HAKKINDA YÖNETMELİK NELER GETİRECEK?

1. GİRİŞ

6552 sayılı Kanunun 8 nci maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112 nci maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Söz konusu değişiklik, 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında çalıştırılan kişilere ödenecek kıdem tazminatlarının idareler tarafından ödenmesini öngörmektedir. Kıdem tazminatı ödemesi, hizmet alım ihalelerinin tamamını karşılamamakla beraber, personel çalıştırılmasına dayalı işlerin tanımlamasının kanunda yapılmamış olması ve hala bu kapsamda ortaya konulmuş (Kamu İhale Genel Tebliğ hariç) net bir düzenleme olmaması bazı tereddütler meydana getirmektedir.

Kıdem tazminatının nasıl, hangi belgelerle, ne şekilde ve 6552 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden ileriye yönelik mi yoksa geriye yönelik mi olacağı noktasında var olan tereddütlerin giderilmesi amacıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yönetmelik çıkarılacaktır.

Söz konusu yönetmelik 27 Ocak 2015 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmemiş olmakla beraber, taslak yönetmelikler görüş için idarelere gönderilmiş ve ilgili idareler tarafından da görüşler mezkur Bakanlığa iletilmiştir. Yakın zamanda yönetmeliğin çıkması beklenmektedir.

Yazımızda taslak yönetmelik üzerinden değerlendirmelere girilecek olup, yönetmeliğin nihai halinde bazı değişikliklerin yapılacak olması ihtimal dâhilindedir.

2. ÖDEMELER NASIL YAPILACAK?

Kıdem tazminatı ödemelerinin artık asıl işveren konumunda bulunan kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceği noktasında tereddüt bulunmamaktadır. 6552 sayılı Kanunla bu yükümlülük idarelere verildiğinden dolayı, kıdem tazminatı ödemelerinin son alt işverene, yani firmalara rücu edilmesi mümkün gözükmemektedir.

Ancak, kıdem tazminatı ödenebilmesi, kıdem tazminatı hak kazanmaya ve çalışılan sürelerin tespitine ihtiyaç duymaktadır. Çalışılan süre hizmet cetveliyle, kıdem tazminatına hak kazanarak işin sona ermesi ise alt işverenden alınacak belgeyle ispat edilecektir.

Aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma sürelerinin tespit edilmesi veya farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamının bulunması gerekmektedir.

Bu sürenin tespiti amacıyla Yönetmelikte “Hizmet Cetveli” belgesine yer verilmektedir. Hizmet cetveli ise “kıdem tazminatı için başvuran işçilerin çalıştığı kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet sürelerini gösterir bu Yönetmelik ekinde yer alan belge” olarak tanımlanmaktadır.

Kıdem tazminatı ödenmesini talep eden işçiler çalıştıkları kamu kurum veya kuruluşlarına dilekçe ile başvuruda bulunacaklardır. Başvurularına alt işverenden alınacak olan iş sözleşmesinin hangi sebeple sona erdiğine yönelik bir belge de eklemeleri gerekmektedir.

Bu noktada, alt işveren tarafından söz konusu belgenin düzenlenmemesi halinde SGK kayıtları üzerinden işçinin iş sözleşmesinin hangi sebeple sona erdiği tespit edilecektir.

Ödemeyi yapacak kamu kurum veya kuruluşu ödeme emri belgesine; harcama talimatını, işçinin yazılı talebini, hizmet cetvelini ve kıdem tazminatının hesaplanmasını gösterir belgeyi ekleyecektir. İşçinin yazılı talebi ekinde alt işverenden alınan ve iş sözleşmesinin hangi sebeple sona erdiğine yönelik bir yazı da yer alacaktır. Ancak, bu belgenin idareler tarafından muhafaza edilmesi öngörülmektedir.

Hizmet cetvelleri kamu kurum veya kuruluşlarında çalışılan sürenin tespiti için aranmaktadır. Söz konusu belgenin düzenlenememesi halinde SGK kayıtları esas alınacaktır. Hizmet cetvelleri idareler tarafından onaylanacak olup, bu belgelerde ödemeye esas bilgilere yer verilecektir.

3. İHTİMAL DÂHİLİNDEKİ SORUNLAR

3.1. Kıdem Tazminatına Esas Sürelerin Geçmişe Yönelik Tespiti

Yönetmeliğin geçici maddesine göre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacak çalışma süresi işçilerin kamu kurum veya kuruluşlarında ilk işe başladıkları tarihe göre tespit edilecektir. Bu sebeple, çalışma süreleri 6552 sayılı Kanunun kıdem tazminatını ilgilendiren maddesinin yürürlük tarihinden itibaren hesaplanmayacaktır.

Bu durum karşımıza bazı sorunları da çıkarmaktadır: Kıdem tazminatının geçmişe yönelik olarak ödenecek olması, geçmişte firmalar tarafından ödenen kıdem tazminatlarının iade edilmesini gündeme getirecektir. Çünkü kamu tarafından ödenmesi yasal bir zorunluluk haline gelen kıdem tazminatlarının alt işverenler tarafından ödenmemesi gerekmekte olup, ödenmiş olanların da geri iadesi ihtimal dahilindedir.

Yönetmelikte yer alan “kıdem tazminatının ödenebilmesi için, işçinin son iş sözleşmesinin bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra feshedilmiş olması gerekir” düzenlemesi mahiyet itibarıyla sakıncalıdır Çünkü Kanun daha önce iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak edecek şekilde feshedilmiş sözleşmelere kıdem tazminatı ödenebilmesine imkan sağlarken bunun bu şekilde engellenmesi hukuki değildir. Ayrıca, kıdem tazminatının getiriliş amaçlarından bir tanesi yargıda kıdem tazminatına yönelik açılan davaların sona erdirilmesi ve işçi hakkının davasız ödenmesinin sağlanmasıdır. Bu yaklaşımla, geçmişte hizmeti olanlara iş sözleşmesinin yönetmelik yürürlük tarihinden sonra feshedilmiş olması halinde kıdem tazminatının ödenemeyecek olması, hem eşitlik açısından hem de hukuki açıdan doğru gözükmemektedir.

3.2. Personel Çalıştırılmasına Dayalı İhale Kavramının Belirsizliği

Kıdem tazminatı ödemesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere yapılacaktır.

4734 sayılı Kanunun ilgili maddesinde ise 6552 sayılı Kanunla değişikliğe gidilmiştir:

“İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur.

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir.

…”

Değişiklik öncesinde söz konusu madde de yer alan düzenleme ise şu şekildedir:

“e) (Değişik: 5812 / 24 md.) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.”

Bu hükümler ve kıdem tazminatı ödenmesine yönelik düzenlemeler içeren Yönetmelik taslağı düzenlemeleri bir arada ele alındığında;

- 6552 sayılı Kanun değişikliği öncesinde, yapılan ihalelerin dayanağı personel çalıştırılmasına dayalı ihale olmayıp, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hali ihaleler için gerekçe olarak kullanılmıştır. Bu hizmetlerin ise personel çalıştırılmasına dayalı ihale olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu sebeple geçmişe yönelik kıdem tazminatı ödenecekse, ödenecek kıdem tazminatının hangi ihaleler için ödeneceği net değildir. Çünkü torba yasa öncesi ve sonrası düzenlemeler aynı mahiyette olmadığından dolayı, bunların toplanması veya netleştirilmesi sorunu ile karşı karşıya kalınacaktır.

- Önceki düzenlemede personel çalıştırılmasına dayalı ihale kavramı kullanılmadığından, bu kapsamda olmayan yemek ihaleleri, araç kiralama ihaleleri vb. ihalelerde çalışan kişilerin kıdem tazminatlarının idarelerce doğrudan ödenip ödenemeyeceği sorunu da gündeme gelebilecektir.

- Bu sorunların çözümü adına, personel ihalesi kavramının netleştirilmesi ve torba yasa öncesinde yapılan ihalelerden hangilerinin bu kapsamda ele alınacağının ortaya konulması gerekmektedir.

3.3. Kıdem Tazminatı Hesabında Esas Alınacak Ücret

1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı son ücret üzerinden hesaplanır. Söz konusu son ücret, kıdem tazminatına hak edecek şekilde işten ayrıldığında aldığı ücrettir.

Ancak, 6552 sayılı Kanunla birlikte personel ihalelerinde kıdem tazminatlarının kamu kurum veya kuruluşlarınca ödenecek olması, kıdem tazminatının son ücret ödenmesi hükmüyle birlikte bazı sıkıntılara sebebiyet verebilecektir.

Öncelikle yönetmelik taslağında kamu kurum veya kuruluşlarından sonra özel sektör işyerinde çalışmaya devam eden işçilere yönelik olarak kıdem tazminatı ödemelerinde son ücret değil, son olarak çalıştığı kamu kurumu veya kuruluşunda aldığı ücrete yıllar itibarıyla asgari ücret artışı oranında güncellenmiş rakam eklenmek suretiyle bulunan ücret esas alınmaktadır. Bu durumun 1475 sayılı Kanun düzenlemesiyle uyumlu olmadığı düşünülmektedir.

İkinci olarak, işçilerin uzun bir süre çalıştıktan sonra, daha yüksek kıdem tazminatı almak amacıyla, 6552 sayılı Torba yasaya uygun olarak, başka bir işyerinde çalışmaya başlamaları halinde, eski çalıştıkları işyerlerine daha yüksek borç çıkarılabilecektir.

Üçüncü olarak, merkezi yönetim kapsamındaki idareler arasında kıdem tazminatını ödeyen idare açısından diğer çalıştığı idarelere borç açılmayacağından dolayı, mali durumu kötü olan bir idare, kıdem tazminatı ödenecek kişileri mali durumu daha iyi olan idarelere kaydırmak suretiyle, bu kişilerin yükünden kurtulabilir.

Son olarak, kıdem tazminatı son alınan ücret üzerinden ödeneceğinden dolayı, işçilerin çalıştıkları dönemde aldıkları ücret önemli olmadan, kıdem tazminatına hak kazandıkları son ücret önemli olacağından, işçiler tarafından bu hal kullanılabilecektir.

3.4. İş Sözleşmesinin Kıdem Tazminatına Hak Kazanma Koşulları Haricinde Bir Gerekçeyle Bitmesi

Kıdem tazminatı ödenebilmesi için iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak bir sebeple sona ermesi gerekmektedir. Söz konusu sebeplere 1475 sayılı Kanunda yer verildiği gibi, yönetmelik taslağında da bu sebeplere yer verilmektedir:

“Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin :

 1- İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2- İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,

3- Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,

4- Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5- (Ek: 25.8.1999 -4447/45 md.) 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.”

Söz konusu sebepler haricinde bir sebeple iş sözleşmesinin sona ermesi halinde ise kıdem tazminatı ödemesi yapılmayacaktır. Bu sebeple iş sözleşmesinin sona erme nedeninin dikkatle ortaya konulması gerekmektedir.

Yönetmelikte iş sözleşmesinin sona erme gerekçesinin alt işverenden alınacak bir yazı ile belgelendirileceği ifade edilmesine karşın, bu yaklaşımın suiistimal edilme ihtimalinin gözlerden uzak tutulmaması gerekir.

Daha farklı olarak, yukarıda belirtilen gerekçelerle olmamakla beraber, işçilerin daha yüksek ücretli bir iş bulması, kadroya geçme, memur olma vb. sebeplerle iş sözleşmesini bitirmesi halinde, bu kişilere kıdem tazminatı ödenip ödenmeyeceği net değildir. Bu konuya yönelik olarak yargı kararlarında bu kişilere kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği ifade edilmekle beraber, yönetmelikte bu hususlara da yer verilmesi ve yargıya intikal eden bu kapsamdaki sorunların kapsayıcı bir şekilde ele alınması daha uygun olabilecektir.

İlave olarak; 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler kapsamında çalışan kişilerden bazıları, farklı kamu kurum veya kuruluşlarında ve farklı alt işverenlerde çalışmış olabilirler. Bu kişilerin durumlarına yönelik olarak 6552 sayılı Kanunda düzenleme olmadığı gibi yönetmelikte de bu sorununun çözümüne yönelik bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak, kişiler A idaresinde X firması ile 5 yıl çalıştıktan sonra, B idaresinde Y firması ile 4 yıl daha çalışırsa, bu halde kıdem tazminatının nasıl ödeneceği, ödenip ödenmeyeceği net değildir. Kanaatimizce, bu gibi hallerde ilgili işçi A idaresinden kıdem tazminatını hak edecek bir şekilde ayrılmışsa bu kişiye ya ayrılırken kıdem tazminatının ödenmesi ya da B idaresi tarafından toplam bir ödemenin yapılması uygun olacaktır.

4. SONUÇ

Kıdem tazminatı meselesi belki de hizmet alım ihalelerinin en sorunlu, çözümü de bir o kadar zor alanlarından bir tanesidir. 6552 sayılı Torba yasa ile birlikte soruna çözüm getirilmiş olmakla beraber, kanaatimizce düzenleme eksiktir.

Torba yasanın eksikliklerinin giderilmesi, mevcut düzenlemelerin de daha etkin bir şekilde kullanılabilmesi amacıyla kıdem tazminatının ödenmesine yönelik düzenlemeler içeren yönetmeliğin daha özenle ve kapsayıcı bir şekilde ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Özellikle yazımızın üçüncü bölümünde işaret ettiğimiz sorunların ortaya çıkmadan çözümü adına gerekli düzenlemelerin yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.