İdare ve yüklenici arasında imza altına alınan sözleşmelerde yer alan edimler çeşitli nedenlerle yerine getirilemez ise bu durumda taraflar, isterse sözleşmeyi ortadan kaldırma yetkilerine sahiptirler. Sözleşmenin feshi yükleniciden kaynaklanan bir nedenle olabileceği gibi, idareden kaynaklanan bir nedenle de olabilir. Sözleşmenin hangi hallerde feshedilebileceğine geçmeden önce, 4735 Sayılı Kanunun 36’ıncı maddesinde yer alan “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” düzenlemesinin de göz önünde bulundurulması ve değerlendirmelerin bu kapsamda yapılması gerektiğini evvelin belirtmede fayda bulunmaktadır.

1. Sözleşmenin Yüklenici Tarafından Feshi

1.1. Mücbir Sebepten Dolayı Sözleşmenin Feshi

4735 Sayılı Kanun’un 19’uncu maddesinde “sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceği” ifadesi yer almaktadır. Bu ifadeden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin sadece mali acz içinde bulunması değil, mücbir sebepler ile karşılaşması da yüklenici için fesih nedenleri arasındadır. Ancak, ilgili maddede yükleniciye başka bir nedenle sözleşmeyi feshetme yetkisi verilmediğinden, sayılan bu sebepler haricinde bir halden dolayı yüklenicinin fesih hakkının olmadığını söyleyebiliriz.

Aynı Kanun’un 10’uncu maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller belirtilmiş ve (e) bendinde de “Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin” mücbir sebep olarak kabul edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Mücbir sebepleri ifade eden maddede mücbir sebeplerin sözleşmenin feshi için dayanak kabul edilebilmesi de belli şartlara bağlanmıştır: Yükleniciden kaynaklanan mücbir sebepler fesih nedeni olarak kabul edilemez. Ayrıca, mücbir sebep olduğu halde sözleşmede belirtilen edimler yerine getirilebiliyorsa, yine fesih nedeni ortaya çıkmamış olacaktır. Buna ek olarak, mücbir sebebin yüklenici tarafından ortadan kaldırılması da mümkün değilse, yüklenici tarafından idareye mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yazılı olarak fesih bildiriminde bulunulacak ve bu sebepler yetkili merciler tarafından belgelendirilecektir. Mücbir sebep dolayısıyla sözleşmenin feshi, yüklenicinin talebi ve idarenin kabulü ile yerine getirilecek olup, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar yükleniciye iade edilecektir. Ayrıca, yüklenici hakkında da yasaklama kararı verilmeyecektir.

Mücbir sebebin ortaya çıkmasından sonra idareye 20 gün içerisinde yazılı olarak başvurması şartı kanaatimizce olmazsa olmaz bir şart değildir. Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.07.2012 tarih ve 35389 tutanak nolu kararında heyelan nedeniyle yolların kapanmış olması mücbir sebep olarak kabul edilmekte ve yüklenici tarafından 20 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuru yapılmamış olması esası etkili aykırılık olarak görülmemektedir

1.2. Yüklenicinin Mali Acz İçinde Bulunmasından Dolayı Fesih

4735 Sayılı Kanun’un 19’uncu maddesinde yüklenicinin yazılı olarak taahhüdün yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte bildirmesi halinde, mali acz içinde bulunmasının sözleşmenin feshi için hukuki dayanak olacağı belirtilmiştir.

6183 Sayılı Kanun’un 75’inci maddesinde aciz hali “Yapılan takip sonunda, borçlunun haczi caiz malı olmadığı veya bulunan malların satış bedeli borcunu karşılamadığı takdirde borçlu aciz halinde sayılır. Yapılan takip safhalarıyla bakiye borç miktarı bir aciz fişinde gösterilerek aciz hali tespit olunur” şeklinde ifade edilmekte ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 376’ncı maddesinde son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması borca batıklık olarak belirtilmektedir.

Dolayısıyla, 4735 Sayılı Kanun’un 19’uncu maddesinde geçen acz kelimesi yukarıda belirtilen kanunlar çerçevesinde değerlendirilmeli ve bu noktaya gelen bir yüklenicinin yazılı olarak talep etmesi halinde sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir. Bu fesih yönteminde, idarenin herhangi bir takdir yetkisi olmadığından, yüklenici yazılı olarak gerekçelerini sunarak bu yönteme başvurabilir. Böyle bir fesih neticesinde, yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı protesto çekilmeksizin gelir kaydedilir. Buna ek olarak, 4735 Sayılı Kanun’un 22’inci maddesinin son fıkrasından hareketle yüklenici hakkında yasaklama kararı alınır ve sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan^[1] yükleniciye tazmin ettirilir.

2. İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi

Yüklenicinin mali acz içerisinde bulunmaktan ve mücbir sebeplerden dolayı sözleşmeyi feshedebileceği ifade edilmişti. 4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesinde de idarenin sözleşmeyi feshetme hakkı düzenlenmiş ve bu hak çeşitli sebeplere dayandırılmıştır.

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Sözleşme yapı itibariyle derhal veya ihtar üzerine feshedilmektedir. Derhal fesihlerde 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesine atıf yapılmakta olup, söz konusu maddenin mahiyeti burada önem arzeder.

“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”

4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesine yer alan ve yukarıda belirtilen iki madde kanaatimizce önemlidir: Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek ve sözleşmenin mevzuata aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması. Diğer bentler mahiyet itibariyle yasak fiil veya davranış olarak değerlendirilebilecek ve böyle bir değerlendirme herkesçe kabul görebilecekken, maddenin özellikle (f) bendinde yer alan düzenleme 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (a) bendiyle paralellik arz etmektedir: “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi.”

Bu düzenlemeyle birlikte tip sözleşmenin 16’ncı maddesinin dipnotunda yer alan düzenleme bir arada değerlendirildiğinde idarelere yapacakları düzenlemeyle uyumlu olacak şekilde iki ayrı tarzda hareket etme imkânı verildiği görülmektedir: İhtar üzerine sözleşmenin feshi ve derhal fesih. Derhal fesih hakkı genel olarak yüklenicinin ağır aykırılık hallerinde tercih edilmesi gereken ve sözleşme tasarısına da bu yönde hükümlerin konulması halinde kullanılabilecek olan bir yöntemdir. Örneğin, yemek hizmet alım ihalelerinde, yüklenicini verdiği hizmetten dolayı çalışanların, hastaların veya öğrencilerin zehirlenmesi durumunda derhal fesih hakkı kullanılabilir veya araç kiralama hizmet alımlarında şoförün içkili olmasından dolayı kaza yapması durumunda derhal fesih hakkı tercih edilebilir. Ancak, bu yönde bir uygulamanın yine sözleşmede bu yönde yapılacak düzenlemelerle mümkün olacağının altını çizilmesi gerekir. Çünkü 4735 sayılı Kanunda bazı konular net olarak ifade edilmişken, taahhüdün ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmemesi halinde kullanılacak yöntemle ilgili kesin bir yol çizgisi bulunmamaktadır.

Bu durumda idarece sözleşmenin feshi şu hallerde mümkündür:

• Yüklenicinin ölüm^[2], iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olmak sebeplerinden dolayı taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi,
• Yüklenicinin ihale dokümanlarında yer verilen işin yapılması, hizmetin yerine getirilme şartlarına aykırı olarak taahhüdünü yerine getirmeye çalışması (Yapılan düzenlemeye göre ihbarlı veya derhal feshi yöntemi kullanılabilir.),
• İşi süresinde bitirmemesi (Tip sözleşme dipnotunda öncelikle ihtarın kullanılacağı, ihtarın anlamsız olduğu durumlarda ise derhal fesih yönteminin tercih edilebileceği belirtilmektedir.),
• Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde öngörülen yasak fiil veya davranışlarda bulunması,
• Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışların sözleşme süreci içerisinde tespit edilmesi,
• Sözleşmenin mevzuata aykırı olarak devredilmesi.

Bu yöntemlerin mahiyeti, nasıl uygulanacağı ve sonuçları aşağıda maddeler itibariyle açıklanmaktadır.

2.1. Yüklenicinin Taahhüdünü Uygun Olarak Yerine Getirmemesi Halinde

2.1.1. Yüklenicinin Ölümü

Yüklenicinin ölümü fesih nedeni olarak kabul edilmiş ve idareye sözleşmeyi feshetme yetkisi bu kapsamda verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 486’ncı maddesinde “Yüklenicinin kişisel özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan sözleşme, onun ölümü veya kusuru olmaksızın eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi durumunda kendiliğinden sona erer. Bu durumda işsahibi, eserin tamamlanan kısmından yararlanabilecek ise, onu kabul etmek ve karşılığını vermekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümde sözleşmenin yüklenicinin şahsı nazara alınarak yapılmış olması halinde feshedilebileceği belirtilmekte; ancak, 4735 Sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde böyle bir düzenleme yer almamaktadır. Yüklenicinin ölümü idarece fesih nedeni olarak görülmüş olup, yapılacak böyle bir fesih neticesinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar ile diğer alacakların yüklenicinin varislerine verileceği belirtilmektedir. Ancak, idare uygun görürse, varisler talepte bulunursa ve talepte bulunan varisler de yüklenicinin taşıdığı ihale yeterlilik şartlarına haiz ise, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde gerekli ek teminatlar dahil alınarak sözleşme varislere devredilebilir. 4735 Sayılı Kanun’un Sözleşmenin Devri başlıklı 16’ıncı maddesinde de devir alacakların ilk ihaledeki şartları taşımasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmış ve devir için zorunlu halin varlığı ve ihale yetkilisinin yazılı izni gerekli kılınmıştır. Bu halde, ölüm nedeniyle varislerin sözleşmeyi devralması durumunda, sözleşme devri şartlarına riayet edilecek, aynı zamanda 4735 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde ifade edilen hükümler de göz önünde bulundurulacaktır.

2.1.2. Yüklenicinin İflası

Yüklenicilerin iflası ve bunlar hakkında yapılacak işlemler Türk Ticaret Kanunu ve İcra İflas Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. 4735 Sayılı Kanun’un 17’inci maddesinin (b) bendinde “Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22’inci maddeye göre işlem yapılır” ifadesi yer almaktadır. Bu hükümden hareketle, yüklenicinin iflas etmesinin, idarenin sözleşmeyi feshetmesi için geçerli bir neden olduğu sonucu ortaya çıkacaktır. İflas, yüklenicinin kusurundan meydana geldiğinden dolayı veya idareden kaynaklanan bir nedenle ortaya çıkmadığı için, bu gibi durumlarda teminatların iadesi söz konusu değildir. Yüklenicinin iflası halinde, protesto çekmeye gerek kalmaksızın teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu yöntemle idare tarafından yapılan fesihlerde yükleniciler hakkında yasaklama kararı verilmez ve sözleşmenin feshi sebebiyle ortaya çıkan idare zarar ve ziyanı yükleniciye tazmin ettirilmez. Yüklenicinin iflası, onun taahhüdünü sözleşme şartlarına göre yerine getiremeyeceğine delil teşkil ettiğinden dolayı, idare sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilecektir.

2.1.3. Yüklenicinin Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Özgürlüğü Kısıtlayıcı Bir Cezaya Mahkumiyeti

Bu durumda, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi hallerinden birisidir. Böyle bir olayın ortaya çıkması durumunda, idare tarafından sözleşme feshedilerek yüklenicinin teminatları gelir kaydedilir. Yüklenici hakkında herhangi bir yasaklama kararı verilemeyeceği gibi, idarenin karşılaştığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilmeyecektir. Ancak, bu halin oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif etmesi ve ilgili idarenin de kabul etmesi şartıyla vekil tayin edilerek sözleşmenin uygulanmasına devam edilebilir. Yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir.

2.1.4. Yüklenicinin İşi Süresinde Bitirmemesi

4735 Sayılı Kanun’un 20’inci maddesinin (a) bendinde taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılmasından veya işin zamanında yapılmamasından dolayı idarenin sözleşmeyi feshedebileceği belirtilmektedir. Yapılacak olan bu fesihten önce, idarece en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilmiş olan ihtarının bulunması şart olup, ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi gerekmektedir. Ayrıca, işin zamanında yapılmamasından dolayı yükleniciye gecikme cezası da uygulanacaktır. Bu tür fesihlerde, fesih sebebinin idareden kaynaklanmaması da gerekmektedir. Eğer taahhüt idarenin kusur, hatalı veya yanlış işleri sebebiyle yerine getirilememiş ise veya iş süresinde yükleniciden kaynaklanmayan bir kusurdan dolayı bitirilememiş ise, bu durumda sözleşmenin feshi yolu idarece tercih edilmeyecektir. Çünkü bu durumda idare yerine yüklenici mağdur konumunda bulunmaktadır.

Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinin (f) bendine göre, mücbir sebep halleri haricinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı düzenlemelerine aykırı olarak yerine getirmemesi yasak fiil veya davranış olarak kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda yükleniciye ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Tip sözleşmenin 16’ncı maddesinin dipnotunda da konu iki açıdan ele alınmaktadır: İşin zamanında tamamlanmaması durumunda yükleniciye ihtar çekilmesi, ihtar çekilmesinin işin yapısından kaynaklı sebeplerle gereksiz olduğunun anlaşılması durumunda ise sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre feshedilmesi. Kanaatimizce burada idarece yapılacak düzenleme önem arz edecektir.

İdareler tarafından sözleşme tasarısından yapılacak olan düzenleme sözleşme sürecindeki hareket tarzını ortaya koyacaktır. İdareler işin zamanında bitmemesi durumunda sözleşmeyi derhal feshedeceğine yönelik ifadeler koyabileceği gibi, en az 10 günlük ihtarname üzerine de sözleşmenin feshedileceğine yönelik düzenlemeler yapabilirler. Ancak, kanaatimizce ihale dokümanına aykırılıkların ağır ve hafif aykırılıklar olarak ayrıştırılması ve her yüklenici tarafından olağan olarak yapılabilecek hatalardan dolayı sözleşmenin fesih sürecinin başlatılmaması daha uygun olacaktır.

İşin süresinde bitirilmemesi kısmi alıma açık olan hizmet alımlarında her bir kısmın zamanında bitirilmemesiyle de ilgilidir. Bu sebeple ilgili kısımların zamanında bitirilmemesi durumunda da idarece en az 10 gün süreli ihtarname çekilmek suretiyle sözleşme fesih süreci başlatılabilecektir.

6098 sayılı Kanunun 117’nci maddesine göre;

“Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.

Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur.”

4735 sayılı Kanun hükümlerine göre imza edilen hizmet alım sözleşmelerinde ise borçlunun temerrüdü ihtar süresinin geçmesiyle gerçekleşmektedir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 3.6.1981 tarih ve 981/942 - 1313 S. Kararına göre; “Sözleşmede inşaatın bitirilmesi için belli bir süre tayin edilmemiş ise de, karşılıklı hak ve borçları kapsayan eser sözleşmelerinde, Borçlar Kanunu’nun 101. maddesine göre, borcun ifâ edilebileceği gün müttefiken tâyin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden, iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş ise, mücerret bu günün hitamı ile borçlunun mütemerrit olacağı öngörülmüştür. Taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinde, başlangıç ve bitim tarihleri her iki tarafça belli edilmemiştir. Bu nedenle, davalı yüklenici, ancak davacının sözleşme ile muayyen olan eserin tesellüm edilmesi hakkını, davalıya çekeceği bir ihtarla kullanmak suretiyle davalıyı mütemerrit duruma düşürebilir. Olayımızda da, davacı işveren 9.4.1979 günlü ihtarı davalı yükleniciye keşide ve tebliğ ederek, onu temerrüt haline düşürmüştür. Davalı, sözü edilen ihtardaki belli süreyi geçirdiği tarihten itibaren mütemerrit duruma düşmüştür. Kaldı ki, davalı vekilleri tarafından mahkemeye verilen 11.9.1979 günlü karşılık dilekçesinin (4) numaralı bendinde, 9.4.1979 günlü davacı ihtarnamesinin 13.4.1979 günü mütemerrit olduğu kabul edilmiştir.

Bu duruma göre, davacının 9.4.1979 günlü ihtarı ile davalı yüklenici, bu İhtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren muayyen bir aylık süre sonu olan 13.5.1979 gününde temerrüde düşürülmüştür. Belirtilen nedenlerle, davacının mütemerrit olduğu 13.5.1979 gününden itibaren iskân ruhsatının alındığı 11.7.1979 gününe kadar olan gelir (kira-kâr) yoksunluğuna karar verilmesi gerekir. Bu konu incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile bu husustaki istemin reddi yolunda hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.”

2.1.5. Sözleşmenin Mevzuatı Aykırı Bir Şekilde Devredilmesi

4735 sayılı Kanunun 16’ncı maddesine göre;

“Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”

Görüleceği üzere idarelerin, ihale yetkilisinin yazılı izni ile sözleşmeler başka bir kişiye devredilebilmektedir. Ancak, böyle bir devrin yapılabilmesi için zorunlu halin varlığı gerekir. Kanaatimizce bu hal esnek ele alınmalıdır. Çünkü idarelere bakan tarafıyla esas olan işin yaptırılması olduğundan dolayı, işin yerine getiren kişinin ehemmiyeti de bulunmuyorsa, sözleşmenin devredilmesi şartlarının ağırlaştırılarak uygulanmaması daha yerinde olacaktır. Ayrıca, aynı madde de yer verilen ve devir alacak kişinin ilk ihaledeki şartları taşıması zorunluluğu da bulunduğundan dolayı –devir alacak kişi ihaleye girseydi ve sözleşmeyi devredecek kişinin teklif ettiği bedeli verecek olsaydı, zaten ihaleyi alabilecek bir kişi olacağından- sözleşme devirlerinde zorunlu halin esnek değerlendirilmesinde fayda vardır.

Ayrıca, sözleşmenin devri idare ihtiyaçlarıyla da yakından ilgilidir. Kanaatimizce sözleşmenin devri sözleşmenin feshine alternatif bir çözüm olarak kullanılabilir. Yüklenici hakkında ortaya çıkma ihtimali bulunan hallerden –mahkumiyet, mali acz, tutukluluk vb- dolayı sözleşmenin feshedilmesi gündemdeyse, sözleşme feshedilmeyerek bir başkasına devredildiğinde, idarenin yeni ihale yapmaktan kurtulma, yeni ihalede ortaya çıkacak risklerden korunma ihtimali ortaya çıkacaktır.

İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içerisinde devredilen veya devir alınan sözleşmelerle ilgili olarak 4735 sayılı Kanunda müeyyideler öngörülmüştür ve 4735 sayılı Kanunun 20,22 ve 26’ncı maddelerine göre işlem yapılması öngörülmüştür.

Eğer bu şartlara aykırı olarak sözleşme devredilirse 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinin (g) bendine aykırı hareket yapılmış olacaktır. Bu bentte yer alan düzenlemeyle 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendinde yer alan düzenleme bir arada ele alındığında;

4735 sayılı Kanunun 16’ncı maddesine aykırı sözleşme devirlerinde, ihtarname çekilmeden sözleşme feshedilecektir.

İzinsiz devrin tespit edildiği tarih itibariyle sözleşme feshedilecektir.

Teminatlar gelir kaydedilecek ve genel hükümlere göre tasfiye yapılacaktır.

2.2. Sözleşmenin Uygulanması Sırasında Yüklenicinin Yasak Fiil veya Davranışlarda Bulunduğunun Tespit Edilmesi

4735 Sayılı Kanun’un 20’inci maddesinin (b) bendinde “sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi” sözleşmenin idarece feshedilmesi için bir gerekçe olarak görülmektedir. Kanun’un 25’inci maddesine yasak fiil veya davranışların neler olduğu belirtilmiştir:

“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”

Yüklenicinin bu maddede belirtilen davranışlarda bulunulduğu tespit edildiğinde, protesto çekmeye gerek kalmaksızın teminatlar idarece gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. (f) bendinde belirtilen ifade, 4735 Sayılı Kanun’un 20’inci maddesinin (a) bendinde de ifade edilmektedir. Bu durumda, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi halinde nasıl hareket edileceği tartışmalı olacaktır. Acaba, idare yükleniciye bu hallerin vuku halinde 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar yazısı gönderecek midir?

Tip sözleşmenin 16’ncı maddesinin dipnotunda yer alan ifadeler ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri bu çelişkiye açıklık getirmiştir. Buna göre idareler yüklenicinin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesinden dolayı 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendi dayanak gösterilmek suretiyle şu hallerde fesih yoluna gidebileceklerdir:

• Gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmaması durumunda,
• İhale dokümanına aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak belirli bir sayıya (Bu rakam sözleşme tasarısında … kez şeklinde yazılacaktır.) ulaşması halinde,
• Ağır aykırılığın (Hangi hallerin ağır aykırılık olarak kabul edileceği idarece idari şartnamede ve sözleşmede belirtilecektir.) bulunması durumunda,

Ayrıca, sözleşmenin 4735 Sayılı Kanun’da yer alan “Sözleşmelerin Devri” maddesine aykırı olarak devredilmesi de yasak fiil veya davranış olarak görülmüştür. Buna göre, yüklenicinin ölümü halinde, varislerin yüklenicinin sahip olduğu ve ilk ihalede belirtilen şartları taşımaması durumunda ve ihale yetkilisi tarafından yazılı olarak izin verilmeden varisleri ile sözleşme yenilendiğinde, yasak fiil veya davranışlarda bulunulmuş olacaktır ve bu durum sözleşmenin feshedilmesi için bir dayanak teşkil edecektir.

2.3. Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil ve Davranışlar

4735 Sayılı Kanun’un konu ile ilgili maddeleri arasında, ihale sürecine dönük olarak ve 4734 Sayılı Kanun hükümlerine aykırı fiil veya davranışlar nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi sadece Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21’inci maddesinde hüküm altına alınmıştır. İhale sürecinde 4734 Sayılı Kanun’a göre yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi durumunda, teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu fesih neticesinde yükleniciler hakkında yasaklama kararı alınmasının yanında, idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. Kamu İhale Kanunu’nun 17’inci maddesinde yasak fiil veya davranışlar belirtilmiş olup, bu davranışlarda bulunan yüklenicilerin durumu sözleşme imzalandıktan sonra da tespit edilmiş olsa, sözleşme feshedilecektir.

Ancak, kamu yararı bulunması şartıyla ve taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması koşuluyla sözleşme feshedilmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlanması istenebilir. Böyle bir istem karşısında yüklenicinin tercih hakkı bulunmamakta ve idarenin bu talepte bulunması işin devamı noktasında yeterli olmaktadır. Bu şekilde tamamlanan işlerde, teminatlar gelir kaydedilmez; ancak, teminat tutarları kadar ceza yükleniciden tahsil edilir ve yüklenici hakkında da yasaklama kararı alınır. Bu usulün uygulanabilmesi için aşağıda belirtilen şartların mevcudiyeti gereklidir:

• İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
• Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
• Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasının engelleyecek nitelikte olmaması.

Bu şartların hepsinin aynı anda bulunması gerekmemekte olup, bunlardan birisinin mevcudiyeti, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve kamu yararı bulunması hallerinde, yüklenici 4734 Sayılı Kanuna göre yasak fiil veya davranışlarda bulunsa da aynı yükleniciye idarece yaptırılabilir.

Sözleşmenin imzalanmasından önceki yasak fiil veya davranışların tespit edileceği zamana ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra bu tespitin yapılması yeterli görülmektedir.

Aşağıdaki şekilde sözleşmenin fesih sebepleri ile bu sebeplere bağlı neticeler veya idarelerce yapılacak işlemler açık bir şekilde görülmektedir.

2.4. İhaleye Katılamayacak Olanlardan Birisiyle Sözleşme İmzalanması

4734 Sayılı Kanun’un 11’inci maddesine ihaleye katılamayacak olanlar belirtilmiştir. Maddede belirtilen kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak veya alt yüklenici olarak ihaleye katılması halinde, bu kişilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ayrıca, bu şekilde ihaleye katılan kişilerin geçici teminatları da gelir kaydedilecektir. Ancak, ihaleye katılamayacak bir kişinin bu durumu sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilirse bu durumda ne yapılacaktır?

4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (e) bendinde “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil veya davranış olarak kabul edilmektedir. Bir önceki kısımda yapmış olduğumuz açıklamalar ve 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde yer alan ve aşağıda ifade edilen açıklamalar çerçevesinde sorunun çözülmesi gerekir.

4734 Sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin son fıkrasında “Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminat gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre, ihaleye katılamayacak bir kişinin bu hali ihale yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, hakkında gerekli yaptırımlar uygulanacaktır. 4734 Sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde ihale “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri” ifade etmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin imzalanması da ihalenin bir parçası mahiyetindedir. İhaleye katılamayacak bir kişinin üzerine ihale yapılması, bu kişi ile sözleşme imzalanması aşamasını da kapsayacağından, sözleşme imzalandıktan sonra bu durum tespit edilmiş olsa dahi, idare tarafından sözleşme feshedilecektir. Ayrıca, 4735 sayılı Kanunun 20 ve 22’nci maddelerine göre işlem tesis edilecektir.

11’inci maddenin son cümlesinde geçici teminat ifadesi yerine teminat ifadesinin kullanılması da bu sebepten kaynaklanmaktadır. İhaleyi yapan idarenin bünyesinde bulunan bir vakıf şirketine ihale yapılmış ve sözleşme imzalanmış ise, bu durumda, sözleşme idarece feshedilecektir. Vakıf şirketinin vermiş olduğu teminatlar gelir kaydedilecek ve vakıf şirketi hakkında yasaklama kararı alınacaktır. İlave olarak, idarenin zarar ve ziyanı da yükleniciye tazmin ettirilecektir.

[1] Bu zarar ve ziyanın nasıl tespit edileceği ve nelerden ibaret olduğu hakkında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.01.1990 tarih ve E. 1989/13-392, K.1990/1 sayılı kararına bakılabilir.

[2] Ölüm halinde sözleşmenin feshedileceği 4735 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (a) bendinde ifade edilmektedir. Ancak, aynı bentte diğerlerine nazaran 20 ve 22 inci maddelere atıf yapılmamaktadır. Böyle bir atfın bulunmaması, ölüm halinde ihtar çekilmeden sözleşmenin feshedilebileceği neticesini vermekle birlikte, kanaatimizce 4735 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde yer alan ve sözleşmenin sona ermesini ihtara bağlayan düzenleme gereği, ölüm hallerinde de ihtar çekilmesi gerekir.