Sözleşmenin Devrinde Aranan “Zorunlu Haller” Nelerdir?

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 16.maddesinde “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşmenin devrinin şartlarından biri olan “zorunlu haller” konusunda Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Zorunlu halleri 4735 sayılı Kanunun 10. maddesinde sayılan “mücbir sebep” durumlarını da kapsayan daha geniş bir kavram olduğu söylenebilir. Bu çerçevede zorunlu hallerin varlığına ihale yetkilisi karar verecektir.

Sözleşmenin devrinde “zorunlu haller” konusuna ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 03.04.2007 tarihli ve 2007/DK.D-50 sayılı düzenleyici Kurul kararında;

“…

Söz konusu hükümlere göre, 4735 sayılı Kanun gereğince imzalanmış sözleşmelerin ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilmesi için aranan zorunlu hallerin ticari hayatın gerekleri ve objektif kıstaslara göre değerlendirilmesi gerektiği, zorunlu hallerin tek tek sayma suretiyle belirlenmesi işin tabiatı gereği mümkün bulunmadığından, her olayda sorumluluk idareye ait olmak üzere ‘zorunlu halin’ idarece değerlendirilmesi gerektiği açık olup, bu takdir yetkisi de sınırsız bir yetki değildir.

Bu çerçevede, idarece bir olayın sözleşmenin devri hususunda zorunlu hal teşkil edip etmediği değerlendirilirken; konunun 4735 sayılı Kanunda açıkça düzenlenen ve sözleşmenin feshini gerektiren hallerden kaynaklanmaması kaydıyla, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranmış olsa dahi öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durum veya olayların varlığının aranması gerekmektedir. Bu kapsamda sözleşmeye taraf olan idarece her somut olayda ‘zorunlu halin’ sorumluluk idarede olmak üzere belirtilen kıstaslar çerçevesinde, sübjektif olaya münhasıran değerlendirilmesi gerektiğine,

Oybirliği ile karar verilmiştir.” denilmektedir.