4735 SAYILI KANUN’DA SÖZLEŞME DEVRİNİN ŞARTLARI (MALİ HUKUK SAYI: 157, OCAK - ŞUBAT 2012)

1. GİRİŞ

Özel hukukta sözleşmelere ilişkin düzenlemeleri içere temel kanun Borçlar Kanunu’dur. Söz konusu Kanun’da sözleşmenin kurulması ve sonlandırılmasına ilişkin ana ilke irade serbestîsi ilkesidir. Sözleşmenin devredilmesi taraflar için sözleşmeyi sona erdiren bir olaydır. Dolayısıyla sözleşmenin devri de irade serbestîsi ilkesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Ancak bu serbestinin sınırsız olarak uygulanması her zaman mümkün değildir. Çünkü sözleşmenin tarafları çoğu zaman karşılıklı borç altına girmişlerdir. Sözleşmenin devri sırasında taraflardan herhangi birinin zarar uğramaması veya en azından zarara razı olması gerekir.

4735 sayılı Kanun’a göre akdedilen sözleşmeler, kanundaki açık hükümler gereği, tıpkı özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi ilk sözleşmede taraf olmayan üçüncü kişilere devredilebilirler. Sözleşmelerin devri sözleşmeden doğan sorumlulukla birlikte her türlü hakkın ve alacağın üçüncü bir kişiye devredilmesine ilişkin yapılan sözleşmeler şeklinde gerçekleşir.

Kamu ihale sözleşmelerinde taraflardan biri mutlaka kamu idaresidir. Devreden taraf ise yalnızca ihale üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan yüklenici olabilir. Bu durumda devir işleminden zarara uğraması muhtemel taraf idaredir. Bu nedenle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun sözleşme devrini mümkün kılmakla birlikte kamunun zarara uğramasını an aza indirmek maksadıyla sıkı disiplin altına almıştır. Bu kapsamda değerlendirildiğinde çalışmamızda ihale hukuku açısından sözleşmenin devri için gereken şartların neler olduğu, normal süresi bitmiş olan bir sözleşmenin devrinin mümkün olup olmadığı sorularına yanıt verilmeye çalışılacaktır.

2. SÖZLEŞMENİN DEVRİ İÇİN GEREKEN ŞARTLAR NELERDİR?

4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi sözleşmenin devri konusunu düzenlemektedir. Bu düzenlemede “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre sözleşmenin zorunlu hallerde ihale yetkilisinin izni ile başkasına devri mümkün görülmekle birlikte, taahhüdünü yerine getirme konusunda sorumlu davranabilecek isteklilerin kamuya karşı yüklenimde bulunmasını sağlamak üzere aynı yüklenici tarafından isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç, üç yıl içinde birden fazla sözleşmenin devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükme uymayanlar hakkında ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı verilmesine ilişkin hükmün uygulanması ve izinsiz devir yapılması halinde de sözleşmenin feshedilmesi öngörülmüştür. Bu maddenin uygulanmasında, ortak girişimi oluşturan yüklenicilerin herhangi birinde değişiklik olması da sözleşmenin devri olarak değerlendirilecektir.[1]

Kanun hükmü incelendiğinde sözleşmenin devri için bazı şartların gerçekleşmesi gerektiği görülmektedir. Bunlar:

• Sözleşmenin varlığı
• Zorunlu halin bulunması
• İhale yetkilisinin izni
• Devralanın ilk ihale aranan şartları taşıması
• Devredecek kişinin önceki üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devretmemiş veya devralmamış olmasıdır.

Devrin geçerli olabilmesi için yukarıda sayılan şartların tamamının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

2.1. Sözleşmenin Varlığı

Devir koşulları bakımından öncelikle 4735 sayılı Kanuna uygun biçimde oluşturulmuş bir sözleşme mevcut olmalıdır. Bu konu sözleşme imzalanmamış taahhütlerin devredilip devredilemeyeceği açısından önem taşımaktadır.

4734 sayılı Kanun’da sözleşme, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşma” olarak tanımlanmıştır. İdarece hazırlanmış sözleşme ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanmadan yürürlüğe girmez, yani hüküm ifade etmez. Bu nedenle yasal prosedürleri tamamlanmamış taahhütlerin devredilmesi mümkün değildir. Örneğin ihale üzerinde kalmasına rağmen henüz sözleşme imza edilmeyen taahhütler devre konu değildir.

2.2. Zorunlu Bir Halin Bulunması

Kanun sözleşmenin devredilebilmesi için zorunlu bir halin bulunması şartını öngörmüştür. İlk bakışta buradaki zorunlu haller tabirinin Kanun’un 10’uncu maddesinde düzenlenen mücbir sebep halleri kavramı ile eş anlamlı kullanıldığı düşünülebilir. Ancak mücbir sebep yerine zorunlu hal kavramının kullanılması kanun koyucunun her iki ifadeye farklı anlamlar yüklediği sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Zaten mücbir sebep hallerini sözleşmenin devri çerçevesinde değerlendirdiğimizde yaygın bir uygulama alanı bulamayacağı aşikardır. Zira mücbir sebep halleri işi etkiliyor ve yapılmasını imkansız hale getiriyorsa yüklenici değişse bile işi etkileyen aynı mücbir sebep hali süreceğinden sözleşmenin devri bir çözüm olarak gözükmemektedir.

Kamu İhale Kurulu da 2007 yılında aldığı bir kararında bu yönde görüş belirtmiştir. Bu karar aşağıya alınmıştır:

“4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde “Mücbir Sebepler” doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller olarak sıralanmış ayrıca maddenin devamında “Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” Hükmü ile mücbir sebep olarak kabul edilmenin şartlarını düzenlemiştir.

4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde belirtilen ve sözleşmenin devrinin ön koşulu olarak ortaya çıkan “zorunlu haller” kavramı genel anlamda bakıldığında hukuken mücbir sebep halleri olarak değerlendirilebilir. Ancak Kanun’un sistematiğine bakıldığında 16’ncı maddede mücbir sebep yerine zorunlu haller kavramının kullanılmasın kanun koyucu tarafından bu iki kavramın farklı olarak değerlendirildiğini gösterdiği açıktır.

Nitekim 4735 sayılı Kanun’un “Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti” Başlığını taşıyan 17’nci maddesinde

“Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.”

Yine Kanun’un “Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Halinde Ölüm, İflas, Ağır Hastalık, Tutukluluk Veya Mahkumiyet” başlığını taşıyan 18’inci maddesinde de;

“Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dâhil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.” Hükümleri yer almakta olup, anılan hükümlerde, mücbir sebep olarak sayılan haller dışında sözleşmenin devrine ilişkin hususlar düzenlenmiştir.

Söz konusu hükümlere göre, 4735 sayılı Kanun gereğince imzalanmış sözleşmelerin ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilmesi için aranan zorunlu hallerin ticari hayatın gerekleri ve objektif kıstaslara göre değerlendirilmesi gerektiği, zorunlu hallerin tek tek sayma suretiyle belirlenmesi işin tabiatı gereği mümkün bulunmadığından, her olayda sorumluluk idareye ait olmak üzere “zorunlu halin” idarece değerlendirilmesi gerektiği açık olup, bu takdir yetkisi de sınırsız bir yetki değildir.”

Yukarıda yer alan KİK kararında açıklandığı üzere zorunlu hal kavramı mücbir sebep kavramına bire bir denk gelen bir ifade değil mücbir sebebi de, özellikle yüklenicinin kendisini etkileyen ve onun sözleşmeyi yürütmesini engelleyen mücbir sebep hallerini, kapsayan daha geniş bir kavramı ifade etmektedir.

O halde zorunlu hal kavramı nasıl uygulanacaktır? Bu soruyu KİK aynı kararının son paragrafında şu şekilde yanıtlamıştır:

“İdarece bir olayın sözleşmenin devri hususunda zorunlu hal teşkil edip etmediği değerlendirilirken; konunun 4735 sayılı Kanunda açıkça düzenlenen ve sözleşmenin feshini gerektiren hallerden kaynaklanmaması kaydıyla, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranmış olsa dahi öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durum veya olayların varlığının aranması gerekmektedir. Bu kapsamda sözleşmeye taraf olan idarece her somut olayda "zorunlu halin" sorumluluk idarede olmak üzere belirtilen kıstaslar çerçevesinde, sübjektif olaya münhasıran değerlendirilmesi gerektiğine” karar verildi.”

Bu karara göre özetle yüklenici basiretli bir tacir gibi davransa bile önceden öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durumlar sözleşmenin devrine gerekçe olabilir.

Konuyla ilgili somut belirlemeler yapmak gerekirse; yüklenicinin askerlik görevi dolayısıyla işle ilgilenemez hale gelmesi, sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortağının iş deneyim belgesiyle ihaleye giren tüzel kişi yüklenicinin belge sahibi gerçek kişi ortağının ölümü nedeniyle yeterlilik şartlarını kaybetmesi gibi sebepler sayılabilir.[2]

2.3.İhale Yetkilisinin İzni

4735 sayılı Kanun’un “tanımlar” başlıklı 3. maddesinde herhangi bir tanıma yer verilmemiş ve 4734 sayılı Kanun’daki tanımların geçerli olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla ihale yetkilisinin tanımı içinde Kamu İhale Kanunu’ndaki tanımlara atıfta bulunulmuştur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ihale yetkilisi, “İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım gereğince ihaleyi yapan idarenin ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri sözleşmenin devri hususunda imza yetkisini haizdirler. Bunlar dışındaki yetkililerin sözleşme devrine ilişkin imzaları hukuken geçersizdir.

İhale yetkilisinin sözleşmenin devrine ilişkin izninin yazılı olması gerekir. Çünkü iznin yazılı olması şartı Kanunun emredici şartıdır. Dolayısıyla yazılı olmayan izin geçerli olmayacaktır.

Tabi ihale yetkilisi sözleşme devri ile ilgili izin verme yetkisini kullanırken Kanun’un 16’ncı maddesinde açıkça sayılan ve yukarıda belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini kontrol etmelidir. Örneğin devralan ilk ihalede aranan şartları taşıyor mu? Veya üç yıllık şart tutuyor mu? Gibi konuları araştırarak izin vermelidir. Aksi halde yanlış devirden sorumlu olacaktır. Bu konuda özellikle zorunlu haller hususundaki takdir yetkisine dikkat çekmek gerekmektedir. Zira bu yetki sınırsız bir yetki olmadığı için objektif ve hakkaniyete uygun kullanılmalıdır. Bunu sağlamak içinde her olaya münhasır oluşabilecek şartların yanında yukarıda açıklanan şekilde yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranmış olsa bile öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durumların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

2.4. Sözleşmeyi Devralacakların İlk İhalede Aranan Şartları Taşıması

4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeyi devralacak gerçek veya tüzel kişinin ilk ihale aranan şartları taşıması zorunludur. 4734 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan şartların yanında ihaleye çıkılmadan önce idarelerce hazırlanan şartnamelerde ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesi amacıyla bir takım bilgi ve belgeler istenmektedir. İşte devir esnasında devralacak kişiden de ilk ihalede istenen bilgi ve belgeler ile bu belgelerde aranan ölçüler istenmelidir.

Bunun yanı sıra 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu ve 11’inci maddesinde yer alan ve tüm ihalelerde ve tüm isteklilerde aranan ihale dışı bırakılma nedenlerinden herhangi birini taşımaması koşulu ile ihaleye katılamayacak kişilerden olmaması koşulu sözleşmeyi devralacakta da aranmalıdır.

Sözleşmeyi devir alacak olan yüklenici adayının ihaleyi ilk alan yüklenicideki şartları taşıdığı tespit edildikten sonra; ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat yatırması ve sözleşmeyi imzalaması gerekecektir.

2.5.Sözleşmeyi Devredecek Kişinin Önceki Üç Yıl İçinde Başka Bir Sözleşmeyi Devretmemiş veya Devralmamış Olması

Kanuna göre sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir. Sözleşmeyi devralan için ise herhangi bir süre sınırlaması söz konusu değildir. Ayrıca Kanunda isim ve statü nedeniyle yapılan devirler bu kısıtlamanın dışında tutulmuştur.

Kamu İhale Genel Tebliğinde konuyla ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmiştir:

“İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez. İsim veya statü değişikliğinden;

a) Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,

b) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişiklik,

Anlaşılır.

Kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alan da sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz. İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.”

3.NORMAL SÜRESİ BİTMİŞ SÖZLEŞMENİN DEVRİ MÜMKÜN MÜDÜR?

4735 sayılı Kanunda sözleşmenin süresi sözleşmelerde yer alması zorunlu hususlar arasında sayılmıştır. Yüklenici işi bu süre içerisinde tamamlamak zorundadır. İş, zamanında tamamlanmaz ise yüklenici cezalı olarak çalıştırılabilir. Böyle bir durumda sözleşmenin devri konusu ne olacaktır?

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki; Diğer sözleşmelerde olduğu gibi ihale sözleşmelerinde de yüklenicinin ve iş sahibinin (idarenin) karşılıklı yükümlülükleri mevcuttur. Yüklenicinin en önemli yükümlülüğü işi sadakat ve özenle yapma borcudur. İş sahibinin ana borcu ise yapılan iş karşılığında sözleşmede kararlaştırılan ücreti yükleniciye ödeme borcudur.

Sözleşmenin devri aslında tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin devredilmesi anlamını taşır. Bu açıdan konuya bakıldığında taraflar karşılıklı yükümlülüklerini yerine getirmeden, ihale sözleşmeleri açısından kabul işlemleri bitmediği veya sözleşme fesih edilmediği müddetçe sözleşmenin yürürlükte olduğunu yani her iki tarafı bağladığını kabul etmek gerekir. Bu durumda süresi geçmiş olsa da sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin hala devam ettiğini söyleyebiliriz. Bu sebeple süresi bitmiş ve cezalı çalışılan işlere ilişkin sözleşmeler de Kanun’da belirtilen şartların tamamının oluşması şartıyla devredilebilir. Ancak devir işlemi gecikme cezası uygulamasını değiştirmez. Yani sözleşmeyi devralan üçüncü kişi içinde gecikme cezası uygulanmasına devam olunur.

4.SONUÇ

Sözleşmenin devri konusu Kanun’un 16’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin devri için ancak sözleşmenin varlığı, zorunlu halin bulunması, ihale yetkilisinin izni, devralanın ilk ihale aranan şartları taşıması, devredecek kişinin önceki üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devretmemiş veya devralmamış olması şartlarının bir arada gerçekleşmesi öngörülmüştür. Kanun’un sözleşmeyi devreden kişiye yönelik üç yıllık süreye bağlı devretme ve devralma yasağıyla birlikte, zorunluluk halini de öngörmek suretiyle sözleşmenin devrine soğuk bakan ve bunu disiplin altına almayı amaçlayan bir yaklaşımı ortaya koyduğu anlaşılmaktadır.

 İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN 

[1] 4735 sayılı KİSK 16. madde gerekçesi

[2] GÖK Y. (2007); “Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları” s.522