SÖZLEŞMELERİN İMZALANMASI İÇİN İHALE DAMGA VERGİLERİNİN YATIRILMASI ZORUNLU DEĞİLDİR

4734 sayılı Kanun hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde, ihale üzerinde kalan istekli gerekli yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle sözleşme imzalayacaktır. Aksi halde hakkında yaptırımlar uygulanacaktır. Sözleşme imzalayacak firmaların sözleşme imzalamak için yerine getireceği yükümlülükler arasında o ihalenin damga vergilerinin yatırılmış olması zorunluluğu bulunmakta mıdır?

Bu durum özellikle idareler ve firmalar nezdinde tereddüte sebep olmakta ve belki de önemli hataların yapılmasına neden olmaktadır.

Sözleşme imzalayacak firmaların yasal yükümlülükleri yerine getirmesi gerekmekte olup, söz konusu yasal yükümlülükler kesin teminatın yatırılması ve 10. Madde kapsamında olmadığına yönelik belgelerin sunulmasıdır.

4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde “tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre sözleşmeyi imzalamak için yerine getirilmesi şart kesin teminatın verilmesidir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında da “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” Hükmüne yer verilmekle, sözleşme imzalanmadan önce 10. Madde kapsamında taahhüt olarak sunulan belgelerin de getirilmesi şart tutulmuştur.

Bu düzenlemeler haricinde sözleşme imzalanacak firmaların o ihalenin damga vergilerini yatırması gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunda bir düzenleme yer almamaktadır.

Yönetmeliklerde (Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinden örnek alınmıştır.) sözleşme imzalamaya yönelik olarak ise şu düzenleme yer alır:

“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi

MADDE 67 – (1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. (Değişik: 27996 / 11 md.) Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”

Bu düzenlemede de sözleşme imzalanacak ihalenin damga vergilerinin yatırılmış olması şartı getirilmemektedir. İlave olarak, yönetmelik maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde yer alan ve teminat gelir kaydetmeye yönelik düzenlemeyi içeren cümlenin değişiklikten önceki halinde diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de teminatın gelir kaydedileceği sonucu çıkabiliyordu. Yönetmelikte bu husus değiştirilmiştir, çünkü, zaten yanlış bir düzenlemeydi.

Konuya izah açısından şu başlıkların açılmasında da fayda mülahaza edilmektedir.

44 Seri Nolu Damga Vergisi Genel Tebliğ Ne Diyor?

Mezkur Tebliğde yer alan düzenlemeler ihaleli işlerde damga vergisini doğuran olayın ne zaman meydana geldiğine ve ödemelerin ne zaman yapılacağına yöneliktir. Tebliğin hiçbir yerinde, sözleşme imzalamak için damga vergisinin yatırılması şartına yönelik bir ifade yer almamaktadır.

“Genel bütçeli daireler ile kişiler arasında düzenlenen kağıtlara (ihale kararları hariç) ait damga vergisi, anılan dairece kağıdın mahiyeti ve nispi veya maktu vergi tutarını gösteren formüle edilmiş bir yazıyla, kişinin tabi olduğu ödeme usulüne bakılmaksızın, kişiler tarafından, kağıdın düzenlenmesinden önce peşin olarak, genel bütçeli idarelere hizmet veren saymanlıklara veya mükellefin gelir veya kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine makbuz karşılığı ödenir.”

“Genel bütçeli daireler tarafından alınan ihale kararlarına ait damga vergisinin, ihale kararının müteahhide tebliğinden itibaren en geç 15 gün içinde, verginin mükellefi olan müteahhitlerce, genel bütçeli idarelere hizmet veren saymanlıklara veya mükellefin gelir veya kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine, ihale kararının tebliğinden itibaren en geç 15 gün içinde, beyanname verilmeksizin, makbuz karşılığı ödenmesi gerekmektedir.”

43 Seri Nolu Damga Vergisi Genel Tebliğine Göre;

“Verginin zamanında beyan edilip ödenmemesi veya eksik ödenmesi durumunda, vergi, ceza ve fer’ileri işleme taraf olan ve damga vergisini sürekli makbuz verilmesi şekliyle ödemek zorunda olan mükelleflerden alınacaktır.”

Bu düzenlemelere göre, damga vergileri veya diğer vergiler, sözleşme imzalamanın ön koşulu değildir hiçbir zaman olmamıştır. Zamanında ödenmemesi cezayı gerektirir, fazlasıyla ödenmesine neden olabilir; ancak, sözleşmenin geçersizliğine sebep olmaz.

Sözleşme veya ihale karar damga vergisi yatırılmamış bir sözleşmenin butlan olduğunu iddia edebilir misiniz? Sözleşmesinin geçersiz olduğunu söyleyebilir misiniz? Ama kesin teminatı yatırılmamış bir sözleşmenin geçersizliğine hükmedebiliriz.

İhale damga vergilerinin yatırılması veya yatırılma zamanları ayrı bir konudur, sözleşme imzalamak için bunların zorunlu tutulması ayrı bir konudur. Şunu söyleyebiliriz, damga vergini zamanında öde yoksa cezaya girebilirsin. Ama damga vergini ödemezsen senle sözleşme imzalamam cümlesinin yasal dayanağı yoktur.

Damga Vergisi Yatırılmamış Sözleşme Geçersiz midir?

Kamu İhale Kurulunun 19.08.2015 tarih ve 2015/UH.II-2302 nolu kararında, özetle, özel sektöre gerçekleştirilmiş bir işte, imza edilen sözleşmelerin damga vergilerinin yatırılmamış olması iş deneyim belgesinin geçersizliği anlamına gelmeyeceği ifade edilmektedir. Yani, damga vergisi yatırılmamış bir sözleşmenin geçerli olduğuna vurgu yapılmaktadır.

Bu durum 6098 sayılı Kanunda yer alan ve sözleşmenin geçersizliğine işaret eden maddeleri ile de uyumludur.

Neticede, damga vergisinin ödenmemesi veya eksik ödenmesi, sözleşmenin veya işlemlerin sıhhatini etkilemez.

SONUÇ

İhale karar damga vergileri ile sözleşme damga vergilerinin ödenmediği hallerde, kamu zararı çıkartılması mümkündür, Sayıştay kararları ve mevzuat gereği de bunların hakkedişten kesilmesi de imkan dahilindedir. Ancak, bu damga vergilerinin ödenmemesi sözleşmenin imzalanmasına mani olamayacağı için bu yönde yapılmış olan iş ve işlemler sakattır ve kanaatimizce sorumluluğu da beraberinde getirmektedir.

Damga vergilerinin yatırılmamış ve bu sebeple sözleşmelerin imzalanmamış olmasından dolayı ortaya çıkabilecek neticeler şu şekilde olabilecektir:

1. Konu idare mahkemesine taşınacak ve idare mahkemesi kararına göre damga vergisi yatırmamış firmayla işe devam edilecektir.
2. Damga vergisi yatırmayan firmanın elenmesinden dolayı, idare zararına neden olunmuş olacak ve kamu zararı ile karşılaşılabilecektir.
3. Firmanın hatalı elenmesinde dolayı, eğer hileli davranış varsa, ihaleye fesat karıştırma suçu ile karşılaşılabilecektir.

İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN