4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde “hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu” hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ve 147 nci maddelerinde şu hükümler yer almaktadır:

“On yıllık zamanaşımı

MADDE 146- Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.

Beş yıllık zamanaşımı

MADDE 147- Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır:

1. Kira bedelleri, anapara faizleri ve ücret gibi diğer dönemsel edimler.
2. Otel, motel, pansiyon ve tatil köyü gibi yerlerdeki konaklama bedelleri ile lokanta ve benzeri yerlerdeki yeme içme bedelleri.
3. Küçük sanat işlerinden ve küçük çapta perakende satışlardan doğan alacaklar.
4. Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar.
5. Vekâlet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar.
6. Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar.”

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almamakla birlikte, 6098 sayılı Kanunun Eser Sözleşmesi bölümünde zamanaşımına yönelik hükümler ihdas edilmiştir.

“Madde 478- Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”

Öncelikle 6098 sayılı Kanunda mahiyeti itibariyle uyumsuzluk bulunduğunu ifade edebiliriz. 818 sayılı Kanunda olmayan düzenlemenin, yeni kanunda 478 inci madde de düzenlenmesi, kanun içerisinde birbirine aykırı hükümler ortaya çıkmasına neden olmuştur. Kanaatimizce, hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı olanlar hariç, eser sözleşmesi hükümlerine tabi olduğundan ve tarafların eşitliği ilkesinden hareketle, öncelikle 6098 sayılı Kanunda eser sözleşmelerine münhasıran getirilen düzenlemelerin esas alınması gerekir. Bu bağlamda, hizmet alımlarında zamanaşımı mefhumunun 6098 sayılı Kanunun 478 inci madde hükmüne göre çözüme kavuşturulması gerekir.

Bu hükümler çerçevesinde, eser sözleşmesi kapsamındaki hizmet alım ihalelerinde 2 yıllık zamanaşımı süresinin olduğunu ifade edebiliriz. Ancak, yüklenicinin ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi hizmeti yerine getirememesi durumunda zamanaşımı süresi 20 yıl olacaktır. Ayıplarda da bu durum şu şekilde karşımıza çıkacaktır: Açık ayıplarda 2 yıllık zamanaşımı, gizli ayıplarda ise 20 yıllık zamanaşımı söz konusu olacaktır.

Bir önceki paragrafta belirtilen zamanaşımı konusunun idarelerin firmalara karşı açacakları davalarda geçerli olduğunu belirtmemiz gerekir. 5018 sayılı Kanunun 74 üncü maddesine göre kamu zararlarında 10 yıllık zamanaşımı söz konusudur. Bu bağlamda, 5018 sayılı Kanunda öngörülen zamanaşımı ile 6098 sayılı Kanunda öngörülen zamanaşımı süreleri arasında uyumsuzluk söz konusudur. Açık ayıplarda zamanaşımı olan ama aynı zamanda kamu zararı bulunan hallerde ilgili kişilerin sorumluluğu 5018 sayılı Kanun gereği devam edecektir. Gizli ayıplarda ise 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı zamanaşımına uğramasına rağmen, firmalardan yine de talep edilebilecektir.

818 sayılı Kanun hükümlerine göre verilmiş olmakla birlikte, aşağıda yer alan Yargıtay kararları, eser sözleşmesinde ağır kusurun nasıl anlaşılması gerektiğine ve zamanaşımı sürelerine yönelik çözümler ortaya koymaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 05.11.2003 tarih ve 2003/1790 E.N., 2003/5272 K.N. sayılı kararında bu zamanaşımı sürelerine şu şekilde değinilmektedir:

“Gerçekten kural olarak BK.nun 126. ( Bu düzenleme 6098 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinde yer almaktadır. Ancak, eskiden eser sözleşmelerine yönelik spesifik bir düzenleme bulunmamaktaydı.) maddesince eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren 5 yıldır. Ancak BK.nun 126/son maddesi uyarınca yüklenicinin kastı veya ağır kusuru ile akdi hiç ya da gereği gibi yerine getirmediği bilhassa ayıplı malzeme kullanılarak ayıplı bir iş meydana getirdiği iddiası ile açılan davalarda 10 yıllık zamanaşımı uygulanır. Somut olay Devlet ihale Yasasına tabi inşaat yapım işinden kaynaklanmaktadır, işin geçici kabulü 17.6.1991, kesin kabulü 15.10.1992 tarihinde yapılmış, ihale makamı kesin kabulü 9.12.1993 tarihinde onaylamıştır. Dosyadaki 24.10.2001 günlü tespit raporunda ayrıntıları gösterilen ayıplar bilirkişilerce de isabetle değerlendirildiği üzere "gizli ayıplardır". Bu durumda zamanaşımının 5 yıl değil az yukarıda sözü edilen Yasa hükmünce gizli ayıplı işlerde uygulanması zorunlu hüküm uyarınca 10 yıl olduğu kabul edilmelidir, işin kesin kabul tarihi 9.12.1993 olduğuna göre 28.3.2002 ve 17.7.2002 tarihlerinde açılan davalarda zamanaşımı süresi dolmamıştır. Mahkemece hukuki durum hatalı değerlendirilerek zamanaşımı varmışçasına davaların reddi bu sebeplerle doğru değildir.

Davacı iş sahibi idarenin çekişmenin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarına gelince;

Olayda uygulanması zorunlu BK.nun 360/2. maddesi hükmünce eseri reddetmeyen davacı eserde sonradan meydana çıkan gizli ayıplar sebebiyle yükleniciden kaynaklanan nedenlerle uğradığı zarar ve ziyanını ondan isteyebilir. Davada talep edilen de yapının onarım ve güçlendirme masraflarından ibarettir. Burada gizli ayıplar idarece 2001 yılında öğrenildiğinden istenecek bedel 2001 yılı mahalli rayiçlerine uygun hesaplatılmalıdır. Davacı idare zararı öğrendiği halde makul sürede dava açmayarak yüklenici zararının artmasına neden olduğundan 2002 yılı fiyatlarıyla istemde bulunamaz. O halde mahkemece bilirkişilerin 24.10.2001 günlü raporunda saptadıkları idare zararı olan 28 milyar liranın tahsiline ilişkin ilk davanın kabulüne, az yukarıda açıklanan sebeple de ek davanın reddine karar verilmesi gerekirken uygulanacak yasa kuralının yanlış değerlendirilmesi sonucu her iki davanın yazılı olduğu şekilde reddine karar verilmesi doğru olmadığından hüküm bozulmalıdır.”

Hizmet alımlarında zamanaşımı süresiyle ilgili olarak üzerinde durulması gerekli bir diğer konu da, zamanaşımının başlangıç tarihiyle ilgilidir. Hizmet alımlarında zamanaşımı başlangıç tarihi 6098 sayılı Kanunun 478 inci maddesinde de ifade edildiği üzere “teslim” tarihidir. Ancak, burada teslimden kasıt, hizmetin idarece kabul edildiği tarih olmalıdır. Bu bağlamda, muayene ve kabul komisyonu tarafından düzenlenen Hizmet İşleri Kabul Tutanağının onaylandığı tarih, eserin teslim tarihi, zamanaşımının başlangıç tarihi olacaktır. Bu sebeple, hizmet alımlarında zamanaşımının başlangıç tarihi hizmetin tesliminin idarece kabul edildiği tarih olmalıdır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 04.05.2012 tarih ve 2012/2462 E., 2012/3101 K. nolu kararına göre “Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, BK'nın 126/IV. maddesi uyarınca dava konusu alacak 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, zamanaşımının başlangıcı ise eserin teslimi, yani kesin kabulün yapıldığı 12.09.2007 tarihidir. Bu tarih ile davanın açıldığı tarih arasında 5 yıllık süre dolmadığından zamanaşımı def'inin reddi ile işin esasının incelenmesi gerekirken, zamanaşımı başlangıcı ilk hakediş tarihi olarak benimsenerek zamanaşımından ret kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”