KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNUNUN İLKELERİ

GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacıyla yasalaşmıştır. Kanun koyucu kamu ihaleleri için uygulanacak esas ve usulleri belirlememekle yetinmemiş Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usullerin düzenlendiği 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nu da düzenleyerek yürürlüğe sokmuştur. Böylece kamu ihale sonucu imzalanan sözleşmeler için uyulması gereken bir kanun oluşturulmuştur. Bu yazımızda kamu ihale sözleşmeleri kanununda yer verilen ilkelere açıklık getirilmeye çalışılacaktır.

1. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ İLKELERİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun da olduğu gibi Kanun koyucu Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun birinci kısım ve birinci bölümünde amaç, kapsam ve tanımlar düzenlemelerinden sonra ilgili Kanunun 4’üncü maddesinde yer verilmiştir.

1.1. SÖZLEŞMELER ŞARTNAMELERE AYKIRI DÜZENLENEMEZ

4735 sayılı Kanunun temel ilkelerinin ilki 4’üncü maddenin ilk fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir:

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.”

Bu ilkenin olmaması durumunda 2 türlü durum ile karşılaşabiliriz.

1. İdare şartnamede olmayan şartları yükleniciden yapmasını isteyebilir.
2. İdare şartnamedeki şartların bazılarından vazgeçecek şekilde sözleşme imzalaması durumunda idare şartnamesine uygun olarak teklif sunan yükleniciler arasında rekabet gerçekleşmeyerek Kamu İhalelerinin en önemli ilkesi zedelenmiş olacaktır.

Teknik şartnamede “İhtiyaç duyulması durumunda araçlar ve işçiler idarenin diğer birimlerinde çalıştırılacaklardır. Buna yüklenici hiçbir şekilde itiraz edemez.’’şeklinde bir ifadeye yer verilebilir mi?

Böyle bir düzenleme şüphesiz ki yukarıda ki hükme aykırı bir düzenleme olacaktır. Kamu İhale Kurulu yukarıdaki düzenlemeye ilişkin başvuru sonucu almış olduğu kararda;[1]

Teknik şartnamenin İşin niteliği ve genel şartlar başlıklı 4 üncü maddesinde; “D.B.B. Çevre koruma kontrol daire başkanlığı yeşil alanlar şube müdürlüğü sorumluluğundaki yeşil alanlardaki aşağıdaki işler yapılacaktır…’’

Teknik şartnamenin 10.10 uncu maddesinde ise; “İhtiyaç duyulması durumunda araçlar ve işçiler Büyükşehir Belediyesinin diğer birimlerinde çalıştırılacaklardır. Buna yüklenici hiçbir şekilde itiraz edemez.’’

           Düzenlemeleri bulunmaktadır.                

           İdarece yükleniciye ihale konusu işler dışında yükümlülük getirilemeyeceğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

1.2. KANUNDA BELİRTİLEN HALLER DIŞINDA SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN DEĞİŞTİRİLMEMESİ VE EK SÖZLEŞME DÜZENLENEMEMESİ

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunundaki ikinci ilke aşağıdaki gibi düzenlemektedir.

“Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.”

Sözleşmede yapılabilecek değişiklikler 4735 sayılı Kanunun 15’inci maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde de:

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla söz konusu düzenlemelerden Kamu İhale Kanunu’na kapsamında gerçekleşecek ihale sonucu düzenlenecek sözleşmelerde, Kanunda belirtilen haller dışında, sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılmayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, işin yapılma veya teslim yeri, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarının değiştirilebileceği anlaşılmaktadır.

• Sözleşme Üzerine Yüklenici Tarafından “Şartnamenin … hükümlerine uyulmayacağı vb” şeklinde ifadeler konulabilir mi?

Bu sorununda cevabı böyle bir ifadenin konulamayacağına yöneliktir. Çünkü yüklenici söz konusu şartname hükümlerini incelemiş ve buna göre teklifini sunmuştur. Dolayısıyla sözleşmenin imzalanmasında yüklenici şartnamedeki tüm şartları kabul etmiş demektir. Benzer bir konuda Kamu İhale Kurulu Kararı’nda[2] aşağıdaki gibi hüküm verilmiştir:

İdari şartnamenin 49.2 nci maddesinde işin süresi ile ilgili olarak, sözleşme tarihini takip eden ilk aybaşında işe başlanacağı ve 31.04.2009 tarihine kadar devam edeceği belirtilmiş olmasına rağmen, ihale üzerinde bırakılan istekli ile imzalanan sözleşme metninde, sözleşme süresinin 01.06.2008 tarihinde itibaren 1 (bir) yıl olduğu belirtilmiştir.

           İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme metninin ilk sayfasında, “Madde 9 ile idari şartname arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İlgili maddeyi bu haliyle kabul etmiyoruz.” son sayfasın da; “İhale şartnamesindeki maddelerde yapılmış olan bütün değişiklikler konusunda bütün dava ve itiraz haklarımız saklıdır.” açıklamalarına yer verilerek sözleşmenin imzalandığı görülmüştür. Dolayısıyla idare tarafından anılan Kanun hükümlerine aykırı olarak işin süresi ile ilgili olarak idari şartname ile sözleşme metninde birbirinden farklı düzenlemelere yer verilmiş olması nedeniyle söz konusu ihale iptal edilmiştir.

1.3. SÖZLEŞMENİN TARAFLARININ EŞİTLİĞİ

            Kamu İhale Sözleşmelerinin üçüncü ve son ilkesi şu şekilde düzenlenmiştir:

            Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.

            Bu ilke kanımca kamu ihalelerinde sözleşme uygulamasında en önemli ilkedir. Bu ilke ile taraflar eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Gerçekten idare söz konusu ihale ile sadece teknik şartnamede belirtilen hizmetin yerine getirilmesini talep etmesi gerekirken; yüklenicide teknik şartnamede belirtilen işi yerine getirmelidir. Uygulamada en çok bu ilke üzerinde tartışmalar olmaktadır.

            Aşağıda Kamu İhale Kurulu’nun bu ilkeye ilişkin çeşitli tarihlerde vermiş olduğu kararlara yer verilmiştir:

İhale İlanında “İşin yapım seyri esnasında idare projede yer alan ünitelerden herhangi birisinin yapımından vazgeçebilir. Hükmüne yer verilebilir mi?[3]

            Yazılı başvuruda özetle; ihaleye ilişkin olarak yapılan ilanda “İşin yapım seyri esnasında idare projede yer alan ünitelerden herhangi birisinin yapımından vazgeçebilir. Yüklenici bundan dolayı hak talep edemez.” hükmüne yer verilmesinin rekabeti engelleyici bir nitelik taşıdığı gibi, her türlü yoruma açık olan bu hükmün insan haklarına da aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

            Yukarıdaki hükümler incelendiğinde, yapım işlerinde genel teklif alma biçiminin anahtar teslimi götürü bedel olduğu, anahtar tesliminin, işin kullanıma açılacak şekilde tam olarak yapımının öngörülmesi anlamına geldiği, bu tür tekliflerin hazırlanabilmesi için ise isteklilerin işin yürütülmesi hakkında tam ve detaylı bilgilere sahip olması ve işin yürütülmesinin büyük oranda öngörülebilmesi gerekmektedir.

            Bu düzenlemeler, işin başında idareye sözleşme konusu işin bölümlerinden istediğini yaptıracağı, istediğini yaptırmayacağı yönünde düzenleme yapma keyfiyeti tanımamakta olup, idarenin, Kanundan kaynaklanan bedel ödeme yükümlülüğünü, “yüklenici hak talep edemez” şeklinde düzenleme yaparak ortadan kaldırmaya çalışması da mevzuata uygun değildir.

            İşin ilanına “İşin yapım seyri esnasında idare projelerde yer alan ünitelerden herhangi birisinin yapımından vazgeçebilir. Yüklenici bundan dolayı hak talep edemez.” şeklinde hüküm konulmasının, ihaleye katılmayı düşünen isteklileri tereddüde düşürücü nitelik taşıdığı, bunun ihaleye katılımı ve rekabeti daraltıcı etkisinin söz konusu olduğu, ihaleye katılanlarda işin miktarı konusunda oluşan tereddüt nedeniyle de, idarenin öngördüğü gibi kaynakların verimli kullanılmasının değil, aksine, isteklilerce tekliflerine olası keyfi iş eksilişi risk priminin yansıtılacak olması nedeniyle kaynakların verimli kullanılmamasından söz edilebileceği, bu nitelikteki bir şartın anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif verilebilmesini güçleştirdiği, dolayısıyla, söz konusu düzenlemenin, 4734 sayılı Kanunun idarelerin ihalede saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğuna ilişkin 5 inci maddesi ile 4735 sayılı Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceğini hükme bağlayan “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesi hükümlerine açıkça aykırı olduğu, tespit edilmiştir.

“Uygulama projelerinde, teknik şartnamelerde ve yaklaşık maliyetlerde yer alan imalat kalemlerini idare yaptırıp yaptırmamakla serbesttir.” Hükmüne şartnamede yer verilir mi?[4]

            4)İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 60 ncı maddesinin 5 nci bendinde; “Uygulama projelerinde, teknik şartnamelerde ve yaklaşık maliyetlerde yer alan imalat kalemlerini idare yaptırıp yaptırmamakla serbesttir.” düzenlemesi yer almaktadır.

           Söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak Kurulun 18.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1627 sayılı kararında belirtildiği üzere;

            4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü

            Anılan Kanunun “İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur.

            …

            c)Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur…….” hükmü,

            4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

            Bu Kanunda belirtilen haller dışında "sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez."

            Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır.

            Yukarıdaki hükümler incelendiğinde, yapım işlerinde genel teklif alma biçiminin anahtar teslimi götürü bedel olduğu, anahtar tesliminin, işin kullanıma açılacak şekilde tam olarak yapımının öngörülmesi anlamına geldiği, bu tür tekliflerin hazırlanabilmesi için ise isteklilerin işin yürütülmesi hakkında tam ve detaylı bilgilere sahip olması ve işin yürütülmesinin büyük oranda öngörülebilmesi gerekmektedir.

            Bu düzenlemeler, işin başında idareye sözleşme konusu işin bölümlerinden istediğini yaptıracağı, istediğini yaptırmayacağı yönünde düzenleme yapma keyfiyeti tanımamaktadır.  

            İşin idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 60 ncı maddesinin 5 nci bendinde; “Uygulama projelerinde, teknik şartnamelerde ve yaklaşık maliyetlerde yer alan imalat kalemlerini idare yaptırıp yaptırmamakla serbesttir.” şeklinde hüküm konulmasının, ihaleye katılmayı düşünen isteklileri tereddüde düşürücü nitelik taşıdığı, bunun ihaleye katılımı ve rekabeti daraltıcı etkisinin söz konusu olduğu, ihaleye katılanlarda işin miktarı konusunda oluşan tereddüt nedeniyle de, idarenin öngördüğü gibi kaynakların verimli kullanılmasının değil, aksine, isteklilerce tekliflerine olası keyfi iş eksilişi risk priminin yansıtılacak olması nedeniyle kaynakların verimli kullanılmamasından söz edilebileceği, bu nitelikteki bir şartın anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif verilebilmesini güçleştirdiği, dolayısıyla, söz konusu düzenlemenin, 4734 sayılı Kanunun idarelerin ihalede saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğuna ilişkin 5 inci maddesi ile 4735 sayılı Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceğini hükme bağlayan “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesi hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde; “Özel şartnamede belirtilen hükümler uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Özel şartnamenin Cezai Hükümler başlıklı 6 ncı maddesinde; “… Tüm cezai hükümler hizmetin aksaması durumunda uygulanacaktır. Sözleşme süresince toplam olarak uygulanacak 5 (beş) adet cezadan sonra idarece isterse ihtara gerek kalmadan sözleşmeyi sona erdirme hakkına sahiptir. Cezalar düzenlenecek ilk hak edişte, hak edişin olmadığı ya da yetmediği hallerde teminatından kesilir.” düzenlemesi[5]  

            4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

1. a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
2. b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

            Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

            Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.” düzenlemesi,

            4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

            Bu Kanunda belirtilen haller dışında "sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez." Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır.

            Yukarıda yer alan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin yükleniciye noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilmesi gerekmekte olup, idare uyarı yazısındaki talimata uyulmadığı takdirde ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshetme hak ve yetkisine sahip olacaktır.

            Bu ilkeye aykırı diğer Kamu İhale Kurulu Kararlarına aşağıda yer verilmiştir:

• İdarenin teknik şartnamede “…Yüklenici çalışanların ödemesini öngörülen süre içerisinde yapmaz ise gecikilen günün miktarına göre % 0,5 (binde beş) oranında rakam hakediş ödemesinden kesilecektir…” düzenlemesinin yer almasının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sözleşmenin taraflarının eşit hak ve yetkilere sahip olma ilkesine aykırı değildir.[6]
• Teknik şartnamede yüklenici bünyesinde çalıştırılacak işçilerin gerektiğinde idarenin başka birimlerinde çalıştırılabileceğine dair bir düzenleme yapılamaz.[7]

SONUÇ

Bir Kanunun temel ilkeleri o Kanun ile kurulmakta olan düzenin en önemli unsurlarıdır. Bu kuralların ihlali o Kanun ile kurulmakta olan düzenin sarsılması demektir. Dolayısıyla u temel ilkelerin ihlalinin engellenmesi gereklidir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı hareket edenler hakkındaki müeyyideler Kanunun 27 ve 28’nci maddelerinde düzenlenmektedir. Örneğin temel ilkeleri ihlal eden kamu görevlileri hakkında aşağıdaki müeyyideler öngörülmüştür:

• Görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.
• Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
• Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.