SÖZLEŞMENİN DEVRİ

GİRİŞ

 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu sonrası gerçekleşen ve genel esasları 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirtilen hükümlere göre imzalanan sözleşmede yüklenici ile idare da karşılıklı olarak yükümlülük altına girerler. Bu yükümlülük yüklenici açısından edimini sözleşme hükmü doğrultusunda yerine getirmek, idare açısından ise edimini yerine getiren yüklenicinin sözleşme doğrultusunda ücretinin ödenmesini gerekmektedir. Yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme de bazı haller ve şartlarla devri mümkündür. Yazımızın konusunu sözleşmenin devri konusu teşkil edecektir.

1. KANUNİ DÜZENLEME

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ‘nun 16’ncı maddesinde “Sözleşmenin Devri” Hususu düzenlenmiştir.

Madde metni aşağıdaki şekilde yer almaktadır:

“Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”

Yüklenici sözleşme imzalandıktan sonra idareye karşı tekeffül ettiği işi sözleşme ve eki şartnameler çerçevesinde eksiksiz yapmakla mükelleftir. Ancak yukarıdaki madde hükmünde de ifade edildiği üzere realitenin zorunlu kıldığı durumlarda sözleşme şartlarında veya sözleşmenin taraflarında değişikliğe gidilmesi kaçınılmaz hale gelmektedir. Sözleşmenin devri bu sözleşme ile yükümlülük altına giren müteahhidin sözleşmenin tarafı olmaktan çıkması yani sözleşmenin taraflarından birinin değişmesi anlamına gelmektedir. ^[1]

1.1. Sözleşmenin Devredilebilmesi İçin Hangi Şartların Oluşmuş Olması Gerekmektedir?

4735 Sayılı Kanunun 16’ncı maddesi uyarınca sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;

a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,

b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,

c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması,

d) Devir eden ve devir alanların üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devir alıp almadıklarının tespiti

zorunludur. Bu şartların hepsinin birlikte sağlanması gereklidir.

1.2. Yüklenicinin İsim ve Statü Değişikliği Sözleşmenin Devri Niteliğinde Midir?

İsim veya statü değişikliğinden;

a) Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,

b) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişiklik,

anlaşılır. İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez.

1.3. Sözleşmenin Devrine Gerektiren Zorunlu Bir Halin Bulunması İfadesinden Ne Anlaşılmalıdır? Örneğin Yüklenicinin Verdiği Fiyat Teklifinin Çok Düşük Olduğunu ve Bu Nedenle Yüklenimi Yerine Getiremeyecek Olması Zorunlu Bir Hal Midir?

4735 sayılı Kanunun 16. maddesinde; sözleşme devirleriyle ilgili olarak önceki düzenlemelere nazaran yenilik sayılması gereken “zorunlu hallerde” ifadesine yer verilmiştir. Hukuki tabirle mücbir sebep olarak bildiğimiz bu ifade idareye takdir yetkisi vermektedir. Bu takdir yetkisi sınırsız bir yetki değildir.

Zira Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10. maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller sıralanmıştır. Mezkur 10. maddede; mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

mücbir sebep hali olarak belirtilmektedir.

Yine aynı maddenin devamında;

“Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur”

hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16. maddesinde; geçen zorunlu haller; aynı kanunun 10. maddesinde; geçen mücbir sebepleri kapsamakla birlikte ondan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Sözleşmenin münderecatında, süresinde, feshinde ve benzeri noktalarında değişiklik gerektiren sebeplerin sözleşmenin devrinde geçerli olmayacağını ileri sürmek kanunun ruhuna uygun düşmemektedir.[2]

10. maddede zikredilen haller diğer şartlarla birleştiğinde sözleşmenin devri sonucunu doğurabilmektedir. Çünkü sözleşme ile yükümlülük altına giren yüklenici için yukarıdaki veya benzeri durumlar sözleşmenin devrini zorunlu kılmış olabilir.

Kanunda zorunlu haller tadadi olarak zikredilmiştir. Yani Kanun Koyucu zorunlu hallerin ne olduğu konusunda kendine göre önemli gördüğü birkaç durumu açıkça belirtmiştir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10. maddenin 1. fıkrasının(e) bendindeki; “Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” ibaresiyle idareye (KİK’e) zorunlu haller konusunda takdir yetkisi vermiştir.

Dolayısıyla Yüklenicinin Verdiği Fiyat Teklifinin Çok Düşük Olduğunu ve Bu Nedenle Yüklenimi Yerine Getiremeyecek Olması Zorunlu Bir Hal Midir sorusunun cevabı olumsuzdur. Yüklenici basiretli bir iş adamı gibi davranarak sözleşme dokümanını inceleyerek teklifi vererek sözleşme imzalamıştır. Burada yapılması gereken sözleşmenin feshedilerek, yüklenicinin ihalelere katılmaktan yasaklanması ve yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmesidir.

1.4.Yüklenicinin Mali Acze Düşmesi Sebebiyle Yüklenici Sözleşmeyi Devredebilir Mi?

Yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda da bu sorunun cevabı olumsuzdur. Yüklenici basiretli bir iş adamı gibi davranarak sözleşme dokümanını inceleyerek teklifi vererek sözleşme imzalamıştır. Burada yapılması gereken sözleşmenin feshedilerek, yüklenicinin ihalelere katılmaktan yasaklanması ve yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmesidir.

1.5. Sözleşmenin Devredildikten Sonra Tekrar Bir Devir Yapılabilir Mi?

Hayır yapılamaz. Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.

1.6. Kısmi Teklife Açık İhaleler veya İş Ortaklığı veya Konsorsiyumlarda Sözleşmenin Devri Nasıl Gerçekleştirilmektedir?

Kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alan da sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz.

İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.

1.7.Sözleşmenin Devri İle İlgili Kurallara Uyulmamasının Müeyyidesi Nedir?

4735 Sayılı Kanunun 26’ncı maddesinin (g) bendindeki düzenleme uyarınca aşağıda belirtilen hallerde sözleşme feshedilir ve devreden ve devralanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ncı maddeleri uygulanır:

a) İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,

b) Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde sözleşmeyi devreden yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması.

Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır.

Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutarın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarının da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edileceği belirtilmiştir.

İzinsiz devretme veya devir alma ile üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

1.8. Sözleşenin Devri İle İlgili Kamu Kurumlarının EKAP üzerinden Yapmaları Gereken Hangi İşlemler Bulunmaktadır?

İdarelerin sözleşmenin devrine ilişkin işlemi onaylamadan önce, sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğini, İhale Kayıt Numarası Kamu Satın Alma Platformu üzerinden alınmış olan ihalelerde Kamu İhale Kurumu internet sayfasında bulunan Kamu Satınalma Platformunu, İhale Kayıt Numarası Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden alınmış olan ihalelerde ise Elektronik Kamu Alımları Platformunu kullanarak elektronik ortamda teyit ettirmeleri gerekmektedir.

Teyit işleminden sonra, Sözleşme Devir Teyit Belgesinin çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilmesi gerekmektedir.

Aksi takdirde, 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde öngörülen fesih ve müeyyide hükümlerinin uygulaması söz konusu olacaktır. Devir sözleşmesi yapıldıktan sonra, idarece Sözleşme Devri Bildirimi Belgesi doldurularak elektronik ortamda Kuruma bildirilir. Sözleşme Devir Belgesinin de çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.

1.9. Devir Sözleşmesinin İmzalanması Damga Vergisini Doğuran Bir Olay Mıdır? Ve Ödenecekse Hangi Miktarda Ödenmelidir?

Evet devir sözleşmesinin imzalanması sonucunda damga vergisi doğacaktır. 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1’inci maddesinde; “Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga Vergisine tabidir. Bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.”

2’nci maddesinde de; “Vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhler de Damga Vergisine tabidir.”

14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktar aynı nispette vergiye tabidir. Bunların devri halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Aynı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun (31.12.2004 tarih ve 25687 (3.Mük.) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5281 sayılı Kanunun 7’nci maddesi ile değişen ve 01.01.2005 tarihinden itibaren yürürlüğe giren) “I-Akitlerle İlgili Kağıtlar” başlıklı I/A bölümünün 1’inci bendinde; “Belli parayı ihtiva eden Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin binde 8,25 nispetinde, damga vergisine tabi olduğu,” belirtilmiştir.

Öte yandan, aynı tablonun “Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı II’nci bölümünün (5281 sayılı Kanun ile değişen şekli) 2’nci bendinde; “İhale kanunlarına tabi olan veya olmayan daire ve kurumların yetkili organlarınca verilen her türlü ihale kararlarının binde 4,95 nispetinde damga vergisine tabi tutulacağı, (Maliye Bakanlığının veya Sayıştayın vizesine tabi ihale kararlarının vize edilmemesi durumunda bu karara ilişkin verginin red ve iade olunacağı),” belirtilmiştir

Yukarıdaki hükümlerden 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “belli parayı ihtiva eden mukavelelerin devri halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınacaktır” hükmü gereği sözleşme bedeli üzerinden alınan sözleşme damga vergisi tutarının (binde 7,5) dörtte biri tutarında hesaplanacak damga vergisi devralan mükellef tarafından yüklenilerek vergi dairesine ödenmesi gerekmektedir.

Nitekim benzer bir olayın yaşanması sonucunda Maliye Bakanlığınca yayımlanan bir özelge de;

“Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmenin Devri” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Sözleşmenin zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebileceği,” açıklanmış olup, ilgi yazınız ekinde alınan “DEVİR PROTOKOLÜ”nün tetkikinden, evvelce …… ELEKTRİK DAĞITIM A.Ş. ……. İL MÜDÜRLÜĞÜ ile …….. A.Ş. arasında yapılan sözleşmenin ………. A.Ş.’ne devrinde bir sakınca olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde ……. ELEKTRİK DAĞITIM. A.Ş. ……. İL MÜDÜRLĞÜ ile şirketiniz arasında evvelce düzenlenen sözleşmenin, 4735 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi ile verilen izne göre ………….. A.Ş.’ne devir işleminde herhangi bir ihale düzenlenmediğinden binde 4,5 nispetindeki ihale karar pulu ödenmesine gerek bulunmamakta,

ancak düzenlenen protokol gereği ……….. A.Ş.’ne yapılan sözleşme devri işleminde, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki “devir halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınır” hükmü uyarınca sözleşme dolayısıyla evvelce ödenen Damga Vergisinin ¼ oranında tekrar damga vergisi ödenmesi gerekmekte olup, söz konusu Damga Vergisinin de, devir alan ………. A.Ş.’nce ödeneceği tabiidir.”

Denilerek daha önce ödenen damga vergisi oranının dörtte biri oranında damga vergisi ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.

1.10. Sözleşme Devredilen Firma Yasaklı Firma Olabilir Mi?

16’ncı maddedeki “Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması” hükmü doğrultusunda sözleşmeyi devralan firmanın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalelerden yasaklı olmaması gerekmektedir.

1.11. Sözleşmeyi Devralan Firma Kesin Teminat Yatıracak Mı?

16’ncı maddedeki “Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması” hükmü doğrultusunda sözleşmeyi devralan firmanın ihale bedelinin % 6 sı oranında kesin teminat yatırması ve sözleşmeyi imzalaması gerekmektedir.

SONUÇ

İki ya da daha fazla kişi arasında yapılan ve koşullarına uyulması yasayla desteklenmiş olan anlaşmalara sözleşme denir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda gerçekleşen ihaleler sonucunda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri hükümleri doğrultusunda yüklenici ve idare arasındaki sözleşme hükümleri uygulanmaktadır. Sözleşmenin uygulanması esnasında sözleşmenin devri mümkün olabilmektedir. Kamu İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda imzalanan sözleşmelerin devir şartları 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16’ncı maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmektedir:

a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,

b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,

c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması,

d) Devir eden ve devir alanların üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devir alıp almadıklarının tespiti

zorunludur. Bu şartların hepsinin birlikte sağlanması gereklidir. Uygulamada idarelerimizin en çok problem yaşadıkları husus sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması hali olup Kanun hükmüne aykırı hareket eden idarecilerimizin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri gereğince cezai sorumlulukları bulunmaktadır.

[1] Erdal Kuluçlu, Özel Hukukta Ve Kamu Hukukunda Sözleşmelerin Devri, Sayıştay Dergisi.

[2] Erdal Kuluçlu, Özel Hukukta Ve Kamu Hukukunda Sözleşmelerin Devri, Sayıştay Dergisi.