ŞİRKET MÜDÜRLERİ HAKKINDA YASAKLILIK TEYİDİ YAPILMASI HUKUKİ DEĞİLDİR

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 11 nci maddesinin (a) bendine göre yasaklı olan kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemede yer alan dolaylı kelimesinin yanlış yorumlandığını düşünmekteyiz. Bir kişinin ihaleye doğrudan veya dolaylı katılamaması, kişinin kendisi ile ilgili olup, burada üzerinde durulması gerekli unsur menfaat teminidir. Menfaat temininin doğrudan veya dolaylı olarak elde edilip edilemediği önemlidir.

Bu düzenleme, yani yasaklı olanların doğrudan veya dolaylı olarak ihaleye katılamayacağı düzenlemesi, Kamu İhale Genel Tebliğinde şu şekilde ele alınmıştır:

“28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”

Yukarıdaki düzenlemeye uygun olarak işlem yapılan Kamu İhale Kurulunun 28.06.2011 tarih ve 2011/UY.II-2214 nolu kararına göre;

“Belirtilen sebeplerden, Kanunun 11, 17, 58 ve 59 uncu maddesi hükümleri, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesi altında yer alan açıklamalar ve Kamu İhale Kurulunun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici idari işlem niteliğindeki kararı uyarınca,

ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklama kararı bulunan şirket ortağının, şirket müdürü sıfatıyla ilgili şirket adına teklif vererek ihaleye katılması hali, şirketi temsil eden ortağın pay oranına bakılmaksızın, söz konusu şirketin, kamu ihale mevzuatında belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması sonucunu doğuracağından,

bahis konusu firmanın ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında ihalelerden yasaklama işlemlerine başlanması gerekmektedir.”

Buna benzer idarelerce yapılmış sayısız işlem ve yine verilmiş sayısız karar vardır. Ancak, bu kararlar ve işlemler kanaatimizce hukuki değildir.

Tebliğ düzenlemesinde dikkat çeken en önemli nokta başvuru veya teklif mektubunu imzalayan yetkililerin yasaklılık teyidinin yapılacak olmasıdır. Bu teyit işlemi dolaylı kelimesinden hareketle yapılmaktadır ve temelinde yasaklı olan bir kişinin vekil veya şirket müdürü olarak ihalelere katılamaması gerektiği yatmaktadır. Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, şirket müdürleri kendi adına işlem tesis etmemekte bir şirketin temsilcisi konumunda, şirketin menfaatine hareket etmektedir. Kendi adına değil şirket adına hareket etmektedir. Kendi adına hareket etmesi şirketin sahibi olmasıyla veya şirketin hakim hissesine sahip olmasıyla mümkün olabilir.

4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesinde yer alan “dolaylı” kelimesi şirket müdürlerine veya teklif mektuplarını imza eden kişilere işaret etmez, etmemelidir. Çünkü bu kişiler ile adına hareket ettikleri şirketler ayrı şahıslardır. Şirket, müdüründen bağımsız olarak ihaleye katılır, ihaleyi alır veya ihaleden elenir. Şirket ile müdür arasında bu açıdan bakıldığında bir menfaat çatışması yoktur. İhaleyi alma neticesinde ortaya çıkan menfaat şirketindir. Müdürün yasaklı olması veya olmaması şirket açısından önemli olmamalıdır. Çünkü şirket ayrı kişiliği olan bir varlıktır.

“dolaylı” kelimesi; kanaatimizce, yasaklı olan bir şirketin yasaksız olan bir kişinin veya şirketin arkasına saklanmak suretiyle ihale alması olarak ele alınmalıdır. Tam ters bir durum, yani yasaksız bir şirketin yasaklı bir müdürle işlem yapması, “dolaylı” anlamına gelmeyecektir.

Burada 4734 sayılı Kanunda yasaklılıkla ilgili yer alan hükümler de öne çıkmaktadır.

“Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.”

Bu hükümde, yasaklılık işlemlerinin kimler hakkında verileceği, kimlerin yasaklı olarak kabul edileceği net olarak ifade edilmiştir. Bu düzenlemenin genişletilerek uygulanması mümkün değildir. Danıştay kararında “Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu karar ve yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde aşağıdaki sonuçları çıkartabiliriz:

• Kamu İhale Tebliğinde yasaklılıkla ilgili yer alan düzenlemeler Kanunlara uygun değildir.
• Tebliğ düzenlemesinin kanunlara aykırılık iddiasıyla Danıştay’a götürülmesi halinde iptal edilmesi kuvvetle muhtemeldir.
• Şirket müdürü veya vekili yasaklı olan firmaların ihale dışı bırakılması ve haklarında yasal işlem yapılması mümkün değildir.

Dr. Ferhat GÜNDÜZ (Sayıştay Uzman Denetçisi)

İHALE SÜREÇLERİNDE YAŞAMIŞ OLDUĞUNUZ SORUNLARLA İLGİLİ OLARAK GÜNÜN HER SAATİ UZMANLARIMIZA GÖRÜŞEBİLİRSİNİZ. HEMEN ARAYIN 0535 645 00 20