TEKLİFLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ AŞAMASINDA ŞİKAYET EHLİYETİNİ SONA ERDİREN DURUMLAR (MALİ HUKUK SAYI: 160, TEMMUZ_AĞUSTOS 2012)

1. Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, ihale sürecindeki işlemlere yönelik olarak kural olarak sırasıyla idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvuru hakkı getirmiştir. İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale mevzuatı anlamında şikayet (başvuru) ehliyeti olduğu kabul edilmektedir. Buna göre, şikayet ehliyetinin varlığı için hukuka aykırı olduğu belirtilen işlem ile iddia sahibi arasında meşru, güncel ve yeterli ilginin kurulabiliyor olması gerekmektedir. Şikayet ehliyetinin başvurunun yapıldığı anda mevcut olması yeterli olmayıp, bunun devamı olarak başvurunun değerlendirilmesi sürecinde de geçerliğini koruması gerekmektedir. Bu noktada, hangi durumların ihale sürecindeki şikayet ehliyetini ortadan kaldıracağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Şikayet ehliyetinin hangi durumlarda sona ereceği önemlidir, zira bu durumda idare veya Kamu İhale Kurulu tarafından ihaleye yönelik başvurunun işin esasına girmeksizin usulden reddedilmesi söz konusu olmaktadır.

2. Teklif Geçerlik Süresinin Uzatılması Talebinin Reddedilmesi

İstekliler tekliflerini, 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesi çerçevesinde ihale dokümanında verilen teklif geçerlik süresini dikkate alarak vermektedir. Bu husus, standart teklif mektuplarında yer alan “…..teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi ……. kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” taahhüdüyle sağlanmaktadır. 4734 sayılı Kanunun anılan maddesi uyarınca teklif geçerlilik süresi, dava açılması veya komisyon değerlendirmesinin öngörülenden uzun sürmesi gibi nedenlerle idarece ihtiyaç duyulması halinde, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla  ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilmektedir. Teklif geçerlilik süresi, esasen isteklileri koruyan nitelikte bir düzenleme olup, isteklilerce süresiz teklif verilmesini engellemekte ve tekliflerin verilen süre içerisinde geçerli olmasını sağlamaktadır.

Teklif geçerlilik süresinin uzatılması, idarenin isteklilerden teklif geçerlik süresini uzatmalarını bir yazı ile talep etmesi ve isteklilerin de bu talebe cevap vermesi şeklinde olmaktadır. İsteklinin bu yöndeki bir talebi reddetmesi mümkün olup, bu durumda istekli teklifi ile bağlı kalmayacak ve isteklinin teklifi geçerliğini yitirecektir. Bu çerçevede istekli, idarenin teklif geçerlik süresi uzatma talebini reddetmesi, bir başka ifadeyle teklif geçerlilik süresini uzatmaması durumunda ihale sürecindeki işlemlere yönelik şikayet ehliyetini de kaybedecektir.

3. Geçici Teminat Mektubunun İhale Komisyon Kararı Onaylanmadan Önce Alınması

İhale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi dışındaki isteklilerin geçici teminat mektuplarının 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi yer alan “İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir…” hükmü uyarınca “ihaleden sonra” hemen iade edilmesi gerekmektedir. Bu düzenlemedeki “ihaleden sonra” ifadesiyle, diğer isteklilere ait geçici teminat mektuplarının en erken “ihale kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanmasını takiben kesinleşen ihale kararı ile birlikte” kendilerine iade edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Ancak uygulamada bazı isteklilerin, teklif fiyatlarının ilk oturumda açıklanmasının ertesinde teklif fiyatları sıralamasından hareketle ihalenin kendi üzerlerinde bırakılmasının çok düşük bir ihtimal olduğu gerçeğine dayanarak geçici teminat mektuplarının iadesini talep ettikleri görülmektedir. Örneğin, 20 isteklinin katıldığı bir ihalede teklif fiyatı sıralaması itibariyle 18 inci sırada olan ve teklif fiyatı yaklaşık maliyetin de üzerinde olan bir istekli geçici teminat mektubunun iadesini talep edebilmektedir. Öncelikle, ihale komisyon kararı onaylanmadan önce yapılan böyle bir talebin idare tarafından karşılanıp karşılanamayacağı açıklığa kavuşturulmalıdır. Esasen 4734 sayılı Kanun’da, diğer isteklilere ait geçici teminatın ihale sonuçlanmadan önce iadesine imkan tanıyan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, geçici teminat mektubunun idarede durması istekliler açısından bir maliyet oluşturmaktadır. Bu nedenle, ihaleyi kazanma ihtimali olmadığını düşünen istekliler geçici teminatlarına bir an evvel kavuşmak istemekte ve bu yönde talepte bulunmakta ve böylece kendileri açısından oluşan geçici teminat maliyetini azaltmak istemektedirler. Uygulamada da ihalenin üzerinde bırakılma ihtimali bulunmayan isteklilerin taleplerinin idare tarafından karşılanarak geçici teminatlarının kendilerine iade edildiği görülmektedir. Her ne kadar bu uygulama 4734 sayılı Kanun’da öngörülen teminatın ihaleden sonra iade edilmesini öngören düzenlemesine uygun değilse de, geçici teminat talep üzerine bu aşamada idare tarafından iade edilmişse, artık bu durumun şikayet ehliyetini etkilemeyeceği söylenemez. Buna göre, geçici teminat mektuplarını ihale komisyon kararı onaylanmadan önce kendi talepleri üzerine iade alan isteklilerin ihale sürecine yönelik olarak şikayet ehliyeti sona ermektedir. Bu durum, teminatını iade alan isteklinin teklifinin geçersiz olmasına yol açmamakta, sadece şikayet ehliyeti noktasında sonuç doğurmaktadır.

Bununla birlikte, ihaleden sonra ister kendiliğinden isterse talep üzerine olsun geçici teminatın iadesi aynı sonuca yol açmamaktadır. Zira, ihaleden sonra geçici teminatların iadesi idare tarafından hemen yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüktür. İdarenin bu yükümlülüğü gerçekleştirmeden önce isteklinin bu yönde idareye talepte bulunmasının da şikayet ehliyetinin sona ermesi sonucunu doğurması beklenemez. İhaleden sonra teminatın iade edildiği durumda idare, teminatı kendiliğinden iade edilen veya teminatı talep üzerine iade edilen şikayet başvurusunda bulunacak istekliye geçici teminat mektubunu tamamlaması için süre tanımalı ve buna göre başvuru sahibinin şikayet ehliyeti olup olmadığını değerlendirmelidir. Nitekim, Kamu İhale Kurulu’nun 12.03.2012 tarih ve 2012/UH.I-1310 sayılı kararı da “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinin beşinci fıkrasında; “İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir...” şeklinde yer alan hüküm, idarelerin geçici teminat mektuplarını gereğinden fazla alıkoyarak kendileri ile sözleşme ilişkisi kurulmayacağı belli olan isteklilerin zarar görmesini engellemeye matuftur. Anılan Kanun hükmü, bir yönüyle idarelere ödev yüklemekte iken diğer bir yönüyle de sözleşme ilişkisi kurulmayacağı belli olan isteklilere bir hak tanımaktadır. Ancak, yeni hukuki durum oluşması durumunda isteklinin oluşan bu yeni hukuki durum nedeniyle yeniden hak sahibi olabilmesi için iade aldığı geçici teminatı tamamlamasının gerektiği açıktır. İdarenin oluşan yeni hukuki durum karşısında isteklilerden, iade edilen geçici teminat mektubunu tamamlaması için bir süre tanıması gerekmekte iken doğrudan değerlendirme dışı bırakmasında ve bu gerekçeyle şikayet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddedilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.” şeklindedir.   

4. Teklifin Mevzuata Uygun Olarak Değerlendirme Dışı Bırakılması

İhale sürecinde bir teklifin mevzuata uygun şekilde değerlendirme dışı bırakılmasının bu isteklinin şikayet ehliyetini nasıl etkileyeceği hususu açıklığa kavuşturulmalıdır.

4734 sayılı Kanunun 54/I maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, teklifi mevzuata uygun şekilde değerlendirme dışı bırakılan isteklinin ihalenin üzerinde bırakılması veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi ihtimali ortadan kalkmakta ve dolayısıyla ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması mümkün olmamaktadır. İsteklinin geçerli teklif vermesi kendisinin sorumluluğunda olup, geçersiz teklif verilmesinin sonuçlarına katlanması gerekmektedir.[1] Bu çerçevede, teklifin mevzuata uygun olarak değerlendirme dışı bırakılmasına bağlı olarak şikayet ehliyeti hususunda kademeli bir yaklaşım söz konusu olmakta ve bu isteklilerin artık gerek ihale sürecine gerekse diğer isteklilerin tekliflerine yönelik şikayet ehliyeti ortadan kalkmaktadır. Esasen bu yaklaşım, Kamu İhale Kurumu’nun şikayetleri inceleme noktasında bir “denetim organı” olmaktan ziyade bir “ihtilafları çözme makamı” olma niteliği ile de örtüşmektedir.

Kamu İhale Kurulu da son dönemdeki kararlarında teklifi mevzuata uygun olarak değerlendirme dışı bırakıldığı tespitini yaptığı başvuru sahibinin diğer iddialarını inceleme konusu yapmamakta ve usulden reddetmektedir. (Emsal Kamu İhale Kurul kararları: 2012/UY.I-750, 2012/UH.I-1443, 2012/UH.I-1935)

5. Sonuç

Teklif geçerlilik süresini uzatmayan, geçici teminat mektubunu ihale komisyon kararından önce idareden alan veya teklifi mevzuata uygun şekilde değerlendirme dışı bırakılan isteklinin ihale sürecine yönelik şikayet ehliyeti son bulmaktadır. Anılan istekliler tarafından idareye veya Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulması durumunda, işin esasına girilmeksizin usulden şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

[1] İsteklinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu tespitinin yapıldığı durumlarda, Kamu İhale Kurulu tarafından 4734 sayılı Kanunun 56/II maddesi uyarınca itirazen şikayet edilen işlemle sınırlı olmak üzere eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği noktasında diğer isteklilerin teklifleri de incelenmektedir.