SGK GENELGESİ KAMU İHALELERİNDE ASGARİ ÜCRET DESTEĞİNİ ORTADAN KALDIRMAKTADIR

6661 sayılı Kanunla günlük 3,33 TL’lik hazine desteği getirilmişti. Söz konusu desteğin kamu ihalelerinde nasıl uygulanacağı konusu da dahil birçok sorun gündeme gelmiş ve nihayetinde Sosyal Güvenlik Kurumunun 29 sayfalık 2016/4 sayılı Genelgesi ile asgari ücret desteğinin uygulama şartları netliğe kavuşturulmuştur.

Ancak, Genelgede kamu ihalelerinde asgari ücret desteğinin nasıl uygulanacağına yönelik sadece 1 sayfalık açıklama yapılmış ve yapılan açıklamada var olan sorunları çözmek yerine daha da artırmaktadır.

1. Genelgeye Göre Hakedişten Kesinti Yapılması

İhaleleri alan yüklenicilerin yararlandığı destek tutarlarının “İdarelerce e-borç sorgulama” ekranından görüleceği zamana kadar idareler Sosyal Güvenlik Merkezlerine veya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerine yazılı olarak başvuracaklar ve gelecek cevaba göre kesinti yapacaklardır. Yapılacak olan kesintiler emanet hesaplarda tutulacaktır. Bu sebeple hakediş hazırlama dönemine girmeden önce idarelerce yazıların gönderilmesi ve yazılara cevaben gelen tutarlar üzerinden kesinti yapması gerekmektedir.

2. Genelgeye Göre Yapılacak Kesinti Hazineye Aktarılacaktır

Hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarlar, Sosyal Güvenlik Kurumunun “İdarelerce e-borç sorgulama” ekranından görüntülenerek destek tutarının kesinleşmesinden sonra genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere illerde muhasebe müdürlüklerinin, ilçelerde ise mal müdürlüklerinin banka hesaplarına aktarılır. Bu düzenlemeye göre hakedişten kesilen tutarlar Hazineye aktarılacak, idarelerin bütçesinden çıkacak tutarda değişiklik olmayacaktır.

3. Genelgenin Eksiklikleri

3.1. Kamu İhalelerinde Hazine Desteği Genelge İle Son Bulmaktadır

6661 sayılı Kanunun 17 nci maddesi ile 5510 sayılı Kanununa eklenen Geçici 68 inci maddesinde şu hüküm yer almaktadır:

“4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan idareler tarafından ilgili mevzuatı uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için birinci fıkra uyarınca Hazine tarafından karşılanacak tutarlar bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesilir.”

Düzenlemeye göre fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında, ihale dokümanında personel sayısı belirlenmiş ve haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılıyorsa Hazine tarafından karşılanan tutarlar hakedişten kesilecektir. Yapılan düzenleme hakedişlerin eksik ödenmesini öngörmektedir. Hakedişten kesilen tutarların Hazineye gönderilmesine yönelik bir düzenleme yoktur.

Genelgeye göre hakedişten kesilen tutarlar Hazineye aktarılacaktır. Hazineye bu tutarların aktarılması desteğin Hazine tarafından karşılanması hükmünü ortadan kaldırmaktadır. Madem destek hazinece karşılanmakta neden idareler Hazineye kesilen tutarı aktarmaktadır?

İşverenlere sağlanan destekler Hazine tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarılacaktır. Kamu ihalelerinde yüklenicilerin asgari ücret prim desteği Hazine tarafından SGK’ya ödenecek, ödenen bu tutar idarelerce tekrar Hazineye aktarılacaktır. Yani destek bir cepten çıkmakta diğer cebe girmektedir. Genelgenin bu kısmının Kanuna aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

3.2. Genelge Fiyat Farkı Kararnamesine Uyarlı Değildir

Fiyat Farkı Kararnamesinin 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında şu hüküm yer alır:

“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”

Kararnamenin bu fıkrasına göre, ihale tarihi yüklenici maliyeti ile uygulama ayı yüklenici maliyeti kıyas edilerek fiyat farkı hesabı yapılır. Asgari ücrete Hazine tarafından sağlanan destekten dolayı, uygulama ayında yüklenici maliyeti daha az olacağından, Kararname düzenlemesine göre söz konusu 100,00 TL’lik desteğin hakedişlerden kesilmesi gerekmektedir. Bu yapısıyla, Kararname düzenlemesi ile Kanun düzenlemesi uyarlıdır. Her ikisinde de sağlanan desteğin hakedişlerden kesilmesi öngörülmektedir.

Ancak, Genelgede hakedişlerden kesilen desteğin Hazineye aktarılacak olması, Kararnamenin yukarıda yer verilen hükmüne de aykırılık teşkil edecektir.

3.3. Hakedişten Kesilme Şartları Genelgede İzah Edilmemiştir

Asgari ücret desteğinden yararlanma farklı yararlanılan desteğin hakedişlerden kesilmesi farklıdır. Hakedişlerden kesilebilmesi için gerekli şartlar 5510 sayılı Kanunun Geçici 68 inci maddesinin 8 inci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Örneğin, yemek hizmet alım ihalelerinde çalıştırılan kişiler için yükleniciler hazine desteğinden yararlanacak ve yararlanılan destek de SGK ekranlarında görülecektir. Görülen bu destek hakedişlerden kesilecek midir? Buna yönelik bir düzenleme olmaması uygulamada büyük sorunlara neden olacaktır.

3.4. Genelgede Yer Alan “İdarelerden İş Alan İşverenler” İfadesi Bazı Hizmet Alım İhaleleri İçin Doğru Değildir

Hatırlanacağı üzere 6552 sayılı Kanunla 4857 sayılı İş Kanununda önemli değişiklikler yapılmış ve bu değişikliklerin bir kısmı da hizmet alım ihalelerini etkilemektedir. Örneğin 4857 sayılı Kanunun 36, 56 ve kıdem tazminatına yönelik 112 nci maddelerine göre idareler asıl işverendir. İhaleleri alan yükleniciler ise alt işveren olarak kabul edilmektedir. Bu maddeler görmezden gelinemeyeceği gibi, hazine desteğinin uygulanmasında da bu maddelerin dikkate alınarak sonuca gidilmesi uygun olacaktır. Özellikle yeni yapılan ihalelerde söz konusu teşvikin yeni ihale üzerinden açılan işyeri numarası üzerinden mi yoksa geçen yılki işyeri numarası üzerinden mi hesaplanacağı tereddüt konusudur. Kanaatimiz işyeri veya idare üzerinden hareketle sonuca gidilmelidir. Böyle bir yaklaşım Yargıtayın idareleri asıl işveren olarak kabul eden uygulamaları ile de uyumlu olacaktır.

4. Sonuç

Asgari ücret desteğine yönelik olarak SGK tarafından çıkarılan 2016/4 sayılı genelgenin faydalı olacağı ve önemli sorunları ortadan kaldıracağı görülmektedir. Ancak, Genelgede kamu ihaleleri üzerinde durulmaması, ihalelerde ortaya çıkabilecek olası aksaklıklara yer verilmemesi, dolaylı yönden Hazine desteğine son verilmesi büyük eksikliktir.

Hak kaybına uğramamak ve sorunları baştan çözmek amacıyla Genelgenin düzeltilmesi ve/veya yürütmesinin durdurulması için idare mahkemesine başvurulması tavsiye olunmaktadır.