Sağlıkta Hizmet Satın Alınması Mümkün müdür, Bu Tür Hizmet Alımında Bulunan İdareler Asıl İşveren Olarak Kabul Edilir mi?

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3/b. maddesinde, “Koruyucu sağlık hizmetlerine öncelik verilmesi suretiyle, kamu ve özel bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinde kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın gerektiğinde hizmet satın alınarak kaliteli hizmet arzının ve verimliliğin esas alınması”, husus ve ilkesine yer verilmiştir.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 3 üncü maddesinde, döner sermaye gelirlerinden “İhtiyaç halinde hizmet satın alınması” öngörülmüş, aynı Kanun maddesinin son cümlesinde, “Döner sermayeli işletmeler, süreklilik arz eden hizmet alımları ile maliyeti yüksek ve ileri teknoloji ürünü olan tıbbi cihazların hizmet alımı yoluyla temini veya kiralanması için döner sermaye kaynaklarından, gelecek yıllara yaygın yüklenmelere girişebilir.” hükmü zikredilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin (e) bendinde de,

“İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.” hükümleri bulunmaktadır.

Danıştay kararlarında da; sağlık hizmetlerinin gördürülmesinde kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak, sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereği olarak görülmektedir.

Diğer taraftan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinin III - SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI başlıklı bendine 4924 sayılı Kanun ile eklenen fıkra ile, sağlık hizmetleri sınıfına dâhil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği hükme bağlanmıştır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 21/01/2013 tarihli ve E.2012/29361-K.2013/49 sayılı İlamı’nda da, “Alt işveren, bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği isçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, isçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. …

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 36. maddesinde hizmet sınıfları belirlenirken III. bentte Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlığı altında kapsam belirlenirken, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personeli sayılmış, 10/07/2003-4924 tarihli ve 4924 sayılı Kanun II maddesi ile yapılan ekte ise, “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” şeklinde kamu dışından hizmet alım yolu ile bu kapsamda çalışan istihdam edilebileceğinin yolu açılmıştır. Bu ek paragrafın iptal istemi için Danıştay Besinci Dairesinin başvurusu üzerine görülen davada, Anayasa Mahkemesi 22.11.2007 tarihli ve 2004/114 esas 2007/85 karar sayılı iptal isteminin reddine dair kararının gerekçesinde, ‘Anayasa gereği herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olması karşısında, ülkenin her yöresinde sağlık hizmetlerinden tam olarak yararlanılabilmesini sağlamak amacıyla niteliği gereği sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesinde ortaya çıkacak eksiklik ve gecikmelerin telafisi olanaksız sonuçlara yol açabilmesi, kamunun iktisadi ve teknik yetersizliği, teknolojik gelişme ve kullanıcıları ve hizmet sunucu ve donanımlarına olan ihtiyaç, görev ve yer yönünden erişim zorlukları, sağlık hizmetlerinin ertelenemez ve ikame edilemez özellikleri, doğal afet, salgın hastalıklar ve acil durumlar, sağlık hizmetlerinin hizmet satın alma yoluyla karşılanmasını zorunlu kıldığı, böylece, itiraz konusu kural ile, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, ücretleri döner sermaye gelirlerinden karşılanmak kaydıyla, lüzumu halinde hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinin olanaklı hale geldiği belirtilmiştir.

…

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ile laboratuvarda ihtiyaç duyulan hizmetlerin yüklenici tarafından yerine getirilmesi kararlaştırılmıştır. Bu hizmet alım sözleşmesinin yukarıda açıklanan yasa ve talimata uygun gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Yasa ve uygulama tebliğ ve talimatlarına uygun olarak Sağlık Bakanlığının asıl işi kapsamındaki bir kısım sağlık hizmetlerinin satın alma yolu ile yerine getirilmesinin, Anayasa Mahkemesi gerekçelerinde belirtildiği üzere durumun kamusal ve sosyal zorunluluk haline geldiği, … ve artık geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulduğunun kabul edildiği …” belirtilmiştir.