PERSONEL İHALELERİNDE İŞÇİLERİ KORUMAK VE KAMU ZARARINA NEDEN OLMAMAK İÇİN TAVSİYELER

Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerin mahiyeti, özellikleri ve bu tür ihalelerde dikkat edilecek hususlar önemlidir. Ancak, ne yazık ki, bu kapsamdaki ihalelerin izahatına yönelik olarak yeterli açıklama bulunmamaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler 4734 sayılı Kanun ve özellikle Kamu İhale Genel Tebliğ hükümlerine göre yerine getirilmektedir. Tebliğde yer alan düzenlemelerin hem yetersiz olması hem de 4857 sayılı İş Kanunu ile uyumsuzluklarının bulunmasından dolayı, idarelerce sağlıklı ihale dokümanları hazırlanamamaktadır.

Bu analizimizde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde idarelerce hazırlanan ihale dokümanlarına konulması gerekli düzenlemeler üzerinde durulacak ve hem işçilerin hem de idarelerin zarar görmemesi için bazı tavsiyelerde bulunulacaktır. Söz konusu tavsiyeler başlıklar itibarıyla şu şekildedir:

1. Yerine İşçi Talebi: 4857 sayılı Kanun hükümlerine göre çalışılmış gibi sayılan hallerde, yıllık izin hallerinde ve mazeret izinlerinde ihale konusu işte çalışan kişilerin yerine yenilerinin talep edilmesinin doğru olmadığı değerlendirilmektedir. Çünkü bu günlerde yüklenici bu kişilerin ücretlerini tam olarak vermektedir. Eğer idare yeni işçi talep ederse hem işçilik modülü anlamsız olacak, hem de yüklenici açısından eşitsizlik ortaya çıkacaktır. Bu sebeple idarelerce ihale dokümanlarında şu şekilde düzenleme yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir:

"İhale konusu işte çalışan personelin ilgili Kanunlardan kaynaklı ve ücret ödenmesini gerektiren hallerde işe gelmemesi durumunda yerine yeni işçi talep edilmeyecektir."

İşin yerine getirilebilmesi için işçi talebinin zorunlu olduğu durumlarda ise bu durum iş artışı suretiyle çözülecektir.

2. Ay Gün Sayılarında Tutarsızlık: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre ay 30 ve yıl 360 gün olarak kabul edilmektedir. Ancak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesine göre hakediş ödemeleri puantaja ve günlük çalışmaya uyarlı olarak yapılmaktadır. Yani HİGŞ'ne göre yıl 365 gündür. Bu şekliyle iki mevzuat arasında uyumsuzluk bulunmaktadır. Örneğin, 31 çeken aylarda bir gün çalışma olmaz ise kaç gün kesinti yapılacağı, kesinti yapılıp yapılmayacağı belli değildir. Bu sorunun aşılması amacıyla, şu şekilde bir düzenleme yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir:

"30 günden farklı gün sayısı olan hallerde, hakediş hesaplamaları SGK’ya bildirilen ve gerçeği yansıtan gün sayısı üzerinden yapılacaktır.”

3. Rapor Günlerine Yönelik Belirsizlik: İhale konusu iş kapsamında çalışan işçilerin rapor almaları halinde, rapor gün sayısı 2 günün üzerinde olursa, malumlarınız olduğu üzere geçici iş göremezlik ödeneği verilmektedir. Ancak, 1 veya 2 günlük raporlarda bu yönde bir ödeme yapılmadığı gibi, geçici iş göremezlik ödeneği kapsamında karşılanmayan raporlar da bulunmaktadır. İşçilerin rapor almaları halinde hakedişlerden kesinti yapılmaması ve ücretlerin tam olarak alınması amacıyla ihale dokümanlarında yapılabilecek bir düzenleme bulunmaktadır:

“İhale konusu iş kapsamında çalışan işçilerin rapor almaları ve rapor gün sayısına denk gelen günlere yönelik geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenememesi hallerinde, ay içerisinde toplam … gün sayısını geçmemek şartıyla ödeme yapılacaktır.”

Rapor alınması uygulamasının genellik arz etmemesi ve suiistimal de edilmemesi amacıyla sınır konulmasında fayda bulunmaktadır. Kanaatimiz bu yönde olmakla birlikte idareler rapor gün sayılarının geçici iş göremezlik ödeneği ödenmeyen kısmının tamamını da ödeyebilirler.

Son olarak, raporlu günlerde rapor gün sayılarının hakedişlerden zaten kesilemeyeceği şeklinde bir yaklaşım öne sürülecek olsa da, bu yaklaşımın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

4. Yıllık İzin Günlerinde Yemek ve Yol Kesintileri: Yemek ve yol ücreti ödemeleri çalışmanın karşılığıdır. Çalışıldığı müddetçe bu ödemeler yapılacaktır. Çalışılmayan günlere yönelik yemek ve yol ücretlerinin ödenemeyeceğine yönelik Yargıtay ve Sayıştay kararları bulunmaktadır. Ancak, bu sorunun da basit bir düzenleme ile aşılması mümkündür. İdarelerce ihale dokümanına şu şekilde konulacak bir cümlenin bu sorunu ortadan kaldıracağı görülmektedir:

“İhale konusu iş kapsamında çalışan işçilerin ücretli izin hallerinde, çalışılmayan günlere denk gelen yemek ve yol ücretleri kesilmeyecektir.”

Benzer bir durum Ramazan ayları için de geçerlidir. Özellikle bu aylarda işçilerin önemli bir kısmı oruç tutmaktadır. Yemek bedellerinin kesilmemesi için yine ihale dokümanında şu şekilde bir düzenleme yapılması kanaatimizce gereklidir:

“İhale konusu iş kapsamında çalışan işçilerin Ramazan ayı boyunca yemek ücretleri yemek yenilmese dahi tam olarak ödenecektir.”

Yukarıda yer verdiğimiz düzenlemelerin, sözleşme tasarısının diğer hususlar kısmına veya teknik şartnameye yazılması gerekmektedir. Bu düzenlemelerin 4857 sayılı Kanun çerçevesinde “SAKLI HAKLAR” olarak kabul edileceği dikkatlerden kaçırılmamalıdır. Nitekim Çalışma Bakanlığının yaklaşımları da bu yöndedir.

Hem işçilerin ücretlerinde kesinti yapılmaması hem de idarelerin kamu zararlarıyla karşılaşmaması amacıyla yer verdiğimiz tavsiyelerin önemli olduğu ve ihale dokümanlarına konulması gerektiği düşünülmektedir.

İHALELERDE YAŞAMIŞ OLDUĞUNUZ SORUNLARLA İLGİLİ OLARAK GÜNÜN HER SAATİ UZMANLARIMIZLA GÖRÜŞEBİLİRSİNİZ.  HEMEN ARAYIN 0535 645 00 20