Kıdem tazminatlarının hizmet alım ihalelerinde kimler tarafından ödeneceği ciddi tartışma konusu olmaktadır. Yapılmış olan yasal düzenlemeler ile ikincil mevzuatlar bu tartışmaları azaltmadığı gibi, konuya yönelik verilen görüşler de tartışmaları ortadan kaldırmamaktadır.

Maliye Bakanlığının, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşleri arasındaki farklılıklar, konuya yönelik idarelerin firmalara rücu etme yaklaşımları tartışmaları azaltmamaktadır.

Kıdem tazminatına yönelik son yapılan düzenlemelerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün idarelerde olduğu hüküm altına alınmıştı. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı ihalenin tam olarak ne anlama geldiği (Kamu İhale Genel Tebliğinde 3 kritere yer verilse de, kanaatimizce bu düzenlemenin kanunda olması gerekirdi.) net olmadığından, yemek – çöp toplama – araç kiralama vb. ihalelerde çalışan kişilerin kıdem tazminatlarından idarelerin sorumlu olup olmayacağı belirsizliği bulunmaktadır.

Konuya yönelik olarak Sayıştay 5. Dairesi tarafından alınan 19.01.2017 tarih ve 228 karar, 117 ilam nolu kararında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında (çöp toplama, araç kiralama, yemek hizmet alımları vb.) kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi kamu zararı olarak ele alınmamıştır. Bu durum idarelerin ve firmaların konuya bakışları açısından önemli sonuçlar ortaya çıkartabilecektir.

“Belediye tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olmayan çöp toplama hizmet alımı işlerinde çalışan işçilere yersiz kıdem tazminatı ödenmesi neticesinde ...........TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8 inci maddesinde;

“4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir” hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin (1) inci fıkrasının (e) bendinde;

“İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Son olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78 inci maddesinin (71.1) bendinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” denilmektedir.

Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen bendine, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için yaptığı tanımda, yaklaşık maliyetin en az %70 lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi gerektiği belirtilmişse de; yukarıda sözü edilen 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunda, idarelere mahiyetlerinde çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirilirken, söz konusu işçilerin, yaklaşık maliyet içinde asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın, mesailerinin tamamının idare için sarf etmeleri temel alınmıştır. Kaldı ki çöp toplama işine ilişkin ihalelerde, işçilik maliyeti dışında ağırlıklı olarak çöp toplama araçlarının kullanımı ve yakıt maliyetleri yüklü bir tutar içerdiğinden, asgari işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin %70 lik kısmını ihtiva etmesi daima mümkün değildir. Dolayısıyla burada önemli olan işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmaları olduğundan, idarenin, işçilerin müstehak oldukları kıdem tazminatını ödemesinde mevzuata aykırı bir durum yoktur.

Bu itibarla, Belediye tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı çöp toplama hizmet alımı işlerinde çalışan işçilere kıdem tazminatı ödenmesi hususunda mevzuatına uygun olduğu anlaşılan .......... TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu ve 56 ncı maddesi gereğince beş yıl içinde Sayıştay Daireleri nezdinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere oybirliğiyle, karar verildi.”