Danıştay 5. Dairesinin 07.12.2015 tarih ve Esas No : 2015/1701 Karar No : 015/9963 nolu kararı

Özet: İdarelere kamu görevlilerinin naklen atanmaları konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabidir.

İsteğin Özeti : Samsun 1. İdare Mahkemesince verilen 26/02/2015 günlü, E:2014/845; K:2015/179 sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Düşüncesi : Kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararına itiraz istemi hakkında karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:

Dava, Atakum Belediyesinde belediye başkan yardımcısı olarak görev yapan davacının, uzman kadrosuna atanmasına ilişkin 2.6.2014 tarih ve 215 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Samsun 1. İdare Mahkemesince verilen 26/02/2015 günlü, E:2014/845; K:2015/179 sayılı kararla; yerel yönetim olan belediyelerin başkanlarının yerel seçimler sonucunda belirlendiği hususu dikkate alındığında, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden, kendisi ile en uyumlu şekilde çalışabilecek başkan yardımcılarını seçme konusunda belediye başkanlarına diğer memurları atama konusundaki takdir yetkisinden daha geniş bir takdir yetkisi tanındığından, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76. maddesinde, kurumların, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri öngörülmüştür.

Anılan maddeyle İdarelere kamu görevlilerinin naklen atanmaları konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, İdare Hukuku'nun bilinen ilkelerindendir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı İdare bünyesinde 18/11/1997 tarihinde mühendis olarak göreve başlayan davacının, 10/07/2009 tarihinde belediye başkan yardımcısı olarak atandığı, dava konusu işlemle de belediye başkan yardımcılığı görevinden alınarak, Fen İşleri Müdürlüğüne uzman olarak atandığı; bunun üzerine, bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının belediye başkan yardımcılığı görevini gereği gibi yerine getiremediğine, mesleğinde başarısız olduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge dosyaya sunulmadığından, görevinde başarısızlığı ya da yetersizliği ortaya konulmaksızın, sadece takdir yetkisi kapsamında tesis edildiği görülen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Samsun 1. İdare Mahkemesince verilen 26/02/2015 günlü, E:2014/845; K:2015/179 sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına; aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek, yeniden bir karar verilmek üzere, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, davalı İdare tarafından yatırılan 75,50TL tamamlama harcı ile davacı tarafından yatırılan 75,50TL harç ve 30,00TL posta ücretinin istemleri halinde taraflara iadesine 07/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

İdare Davaları Genel Kurulunun 09.12.2013 tarih ve 2011/237 E., 2013/4436 K. Nolu kararı;

Özeti : Kamu personeline yönelik genel hükümlerin yönetmelik dışında daha alt normlarla düzenlenmesi hukuken mümkün değildir.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Milli Eğitim Bakanlığı

Vekili: Hukuk Müşaviri …

Karşı Taraf(Davacı)  : Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası

Vekili  : Av. …

İstemin Özeti : Danıştay Onikinci Dairesi'nin 25/10/2010 günlü, E:2008/5874, K:2010/5224 sayılı kararının, iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir..

Danıştay Tetkik Hakimi : Betül Özyiğit

Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; "2008/2 Öğretmenlik İçin Başvuru ve Atama Kılavuzu"nun "Genel Açıklamalar" başlıklı 2.6. maddesinde yer alan "kadrolu ya da" ve 2.7 maddesindeki  "...halen silah altında bulunanlar ile..." ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onikinci Dairesi'nin 25/10/2010 günlü, E:2008/5874, K:2010/5224 sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümü için, 2008-2 Öğretmenlik İçin Başvuru ve Atama Kılavuzu'nun, "Genel Açıklamalar" başlığı altında yer alan 2.6. maddesindeki; "........kadrolu ya da........" ibaresinin iptali isteminin, sözleşmeli öğretmenliğe görevlendirilenlerden görevine başlamayanlar yönünden ve  göreve başlayıp belirli bir süre çalışıp ayrılanlar yönünden ayrı ayrı incelenmesi gerektiği; iptali istenen Kılavuz hükmünün, sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edilenlerden göreve başlamayanların kadrolu öğretmenlik için 1 yıllık süre geçmeden atanma başvurusunda bulunamayacaklarına ilişkin kısmının, 657 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 17. maddesi hükümlerine uygun olduğu ve üst hukuk normlarına aykırılık oluşturmadığı; dolayısıyla, süresinde göreve başlamayan sözleşmeli öğretmenlerin, 1 yıl süreyle kadrolu öğretmen olarak atanmalarının mümkün olmadığı anlaşılmakta olup, iptali istenen  "kadrolu ya da" ibaresinde, süresinde göreve başlamayanlar yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı; sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edilenlerden göreve başlayıp belirli bir süre çalıştıktan sonra ayrılanların kadrolu öğretmenliğe atanmak için bir yıl geçmeden atanma başvurusunda bulunamayacaklarını öngören kısmı açısından durum irdelendiğinde ise, dayanağını Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nden alan ve bu Yönetmelikte öngörülmeyen bir koşulu içeren dava konusu 2008/2 Öğretmenlik İçin Başvuru ve Atama Kılavuzu'nun Yönetmelik hükümlerini daraltıcı nitelik taşıdığı ve bu haliyle de anılan ibarenin üst hukuk normuna aykırı olduğu, ayrıca 657 sayılı Kanun'un 94. ve 97. maddelerinde bekleme süreleri yönünden ilgililerin durumlarına göre ayrıntılı bir şekilde yer verilen düzenlemenin de dikkate alınmadığı, başka bir ifade ile belli bir süre görev yapıp daha sonra görevden ayrılanların durumlarına uygun bekleme süreleri yönünden, genel düzenlemeye uygun bir ayrım yapılmadığı sonucuna varıldığı; Milli Eğitim Bakanlığı'nın hangi  nitelik ve şartlarda öğretmen alınacağı konusunda takdir yetkisi bulunmakla beraber, bu kuralları belirleyen kılavuzun, dayanak aldığı kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı olmaması gerektiği; dava konusu Kılavuz'un  "Genel Açıklamalar" başlıklı 2.7 maddesinde, "Kadrolu ve sözleşmeli öğretmenlik için yapılacak başvurularda; askerlik hizmetini tamamlamış, en erken Aralık-2008 celbine kadar erteletmiş ya da bu hizmetten muaf olma şartı aranacaktır. ''Halen silah altında bulunanlar ile'' bakaya kalmış olanların başvuruları kabul edilmeyecektir." hükmüne yer verilmek suretiyle halen silah altında bulunanların, başka bir ifade ile askerlik görevini ifa etmekte olanların kadrolu ya da sözleşmeli öğretmen olarak atanmak istemiyle yapacakları başvurularının kabul edilmeyeceği kuralına yer verildiği; 657 sayılı Kanun'un 48/A-6 maddesinde; askerlik durumu itibarıyla; askerlikle ilgisi bulunmamak, askerlik çağına gelmemiş bulunmak, askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak şartlarını taşıyanların memurluk görevine atanabilecekleri hüküm altına alınmışken, 48/B maddesinde; ''Hizmet göreceği sınıf için 36. ve 41. maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları" taşımanın,  özel şartlar başlığı altında kurala bağlandığı;

Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin "Atama Şartları" başlıklı 6. maddesinde de, öğretmenlik görevine atanacaklarda, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde belirtilen genel şartlar yanında özel şartların da aranacağı belirtilirken, özel şartlar arasında askerlikle ilgili herhangi bir kurala yer verilmediği;  yine aynı Yönetmeliğin "Başvuru ve Tercihler" başlıklı 12. maddesinde ise, öğretmenlik için başvuracaklarda aranacak şartlar, kimlerin başvuruda bulunabileceği, başvuru yeri, süresi ile başvuruda bulunacaklardan istenecek belgeler ve atamaya ilişkin diğer hususların Bakanlıkça hazırlanacak kılavuzda belirtileceği, öğretmenlik için bu Yönetmelikte belirtilen genel ve özel şartları taşıyanların başvurularının kabul edileceğinin hüküm altına alındığı, 657 sayılı Kanunu’nun 48. maddesinde, askerlik durumu itibariyle A-6 bendinde yer alan hallerden birine durumu uyanların Devlet memurluğuna girebilmelerinin mümkün olması, anılan Kanun'un 48/B-2 maddesi gereğince belirlenecek özel şartların (A) bendinde sayılı genel şartlara aykırı olamayacağı, kurumların genel, objektif düzenleyici nitelikteki idari tasarruflarıyla genel şartları daraltacak şekilde hükümler getiremeyeceği hususları dikkate alındığında; halen silah altında bulunanların öğretmenlik başvurularının kabul edilmeyeceği yönündeki düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, sözleşmeli veya kadrolu olarak memuriyete yerleştirmesi veya ataması yapılıp da halen silah altında olduğundan bahisle yerleştirmesi veya ataması iptal edilen kişilerin açtıkları davalarda, Danıştay'ın yerleşik kararlarıyla; ilan edilen kadrolara yerleştirilmelerinin yapılıp yapılmayacağının veya hangi tarihte yapılacağının belli olmaması, askerlik hizmetinin ifasına ilişkin planlamanın şahsın iradesinden ziyade idare tarafından tek taraflı olarak yapılması, askerlik hizmetinin ertelenemeyecek nitelikte ve yapılması zorunlu olan vatan hizmeti olması, askerliğini yapmayan kişilerin kamu görevine atanmasına engel hal bulunmaması, bu kişilerin kamu hizmetine başlar başlamaz askere gitmelerine de engel bir halin bulunmaması, silah altında bulunan kişilerin kamu görevine atanmalarının engellenmesinin adalet ve hakkaniyetle bağdaşmadığı hususları dikkate alınarak, silah altında olup da kamu görevine yerleştirmesi veya ataması yapılanlarla ilgili olarak ortaya çıkan boşluğun, askerlik hizmetini ifa edenler lehine sonuçlar doğuracak şekilde yorumlandığı gerekçesiyle, dava konusu Kılavuz'un Genel Açıklamalar başlıklı 2.6. maddesinde yer alan "...kadrolu ya da..." ibaresinin iptali isteminin, sözleşmeli öğretmen olarak görevlendirilip, süresinde görevine başlamayanlar yönünden reddine, görevine başlayıp belirli bir süre çalışıp ayrılanlar yönünden iptaline, yine Kılavuzun 2.7 maddesinde yer alan, "halen silah altında bulunanlar ile''  ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare, bu kararın iptale ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için, genel olarak, idarenin düzenleme yetkisinin kapsamı ve bu bağlamda idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisi üzerinde durulmalıdır. Anayasa'nın 124. maddesinde "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmü, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağını oluşturmaktadır.

İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil,  türev nitelikte olduğu hususunda bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanması gereklidir. Yasanın öngördüğü düzenleme yetkisinin yine yasada belirtildiği gibi kullanılması, yasa hükmü bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa düzenlemenin yönetmelikle yapılması; ayrıca, yönetmelikten sonra gelen düzenlemelerle yönetmelik kurallarının aşılmaması zorunludur. İdare hukukunda normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerden sonra gelen düzenleyici işlemlerden olan genelgeler, kılavuzlar ve genel yazılar ise, bir yönetmeliğe veya üst hukuk normuna dayalı olarak hazırlanır. Genelgeler, kılavuzlar ve genel yazılar ile yönetmelik ve/veya üst hukuk normu hükümlerinin açıklık getirilmek suretiyle uygulamaya geçirilmesi amaçlanır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 59. maddesinde, Bakanlığın, Kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer emirlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.

3011 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun’da, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kurala bağlanmıştır.

Dava konusu Kılavuz hükümlerinde ise, kurumun üst norm niteliğindeki özel yasa ile ilgili diğer mevzuatında yer alan düzenlemelerde bu yönde herhangi bir sınırlama getirilmemiş olmasına karşın, sözleşmeli öğretmen iken görevinden ayrılanlara bir yıl süreyle kadrolu öğretmenliğe; askerlik görevini ifa eden kişilere ise, hem sözleşmeli öğretmenliğe hem de kadrolu öğretmenliğe başvuru imkanı tanınmamıştır. Buna göre, bir kamu kuruluşunun kamu personeline ait genel hükümlerinin yönetmelik dışında daha alt bir normla düzenlenmesi belirtilen Kanun hükümlerine aykırı olacağından, sözleşmeli ve kadrolu öğretmen olarak görevlendirilecek kişilerde aranacak şartların da yönetmelik şeklinde hazırlanması ve Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gerekmektedir. Dolayısıyla yönetmeliğe göre alt norm niteliğinde bulunan ve Resmi Gazete'de yayımlanmayan Kılavuz hükümlerinde bu yönleriyle hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Danıştay Onikinci Dairesi'nin 25/10/2010 günlü, E:2008/5874, K:2010/5224 sayılı kararının belirtilen gerekçeyle onanmasına, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/12/2013 gününde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.  

GEREKÇEDE KARŞI OY

X- Anayasa'nın dördüncü bölümünde yer alan Siyasi Haklar ve Ödevler başlığı altında yer alan 70. maddesinde, "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." hükmü;

128. maddesinin 2. fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." hükmü yer almıştır.

Anılan Anayasa hükümlerine göre, kamu hizmetlerine girme hakkı Anayasa'nın Siyasi Haklar ve Ödevler başlığı altında düzenlenmiş olup, bu nitelikteki haklara getirilecek sınırlamaların mutlaka kanun ile düzenlenmesi zorunludur.

Bu kapsamda, uyuşmazlık konusu olayda, herhangi bir yasal düzenleme yapılmaksızın, davalı idarece hazırlanan Kılavuz hükümleri ile, sözleşmeli ve kadrolu öğretmenliğe girişte kısıtlayıcı hükümler getiren dava konusu düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu nedenle, temyize konu Daire kararının iptale ilişkin kısmının yukarıda anılan gerekçe ile onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.

GEREKÇEDE KARŞI OY

XX- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın iptale ilişkin kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile kararın temyize konu kısmının aynen onanması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.