YAPIM İŞLERİNDE NEFASET KESİNTİSİ

1. GİRİŞ

Türk Borçlar Kanunu gereğince bir eser sözleşmesi olan yapım işi sözleşmelerinde iş sahibi olan idarenin her iş sahibi gibi yapım işinden beklentisi işin nefis olmasıdır. Yani sözleşme ve eki ihale dokümanları kapsamında yaptırılan işin sonuçta ondan beklenen kıymete haiz olacak şekilde teslim edilmesi, idarenin yapım işinden beklentisinin ve kullanım amacının yüklenici tarafından eksiksiz, kusursuz ve ayıpsız olarak yerine getirilmesidir.

Her ne kadar beklenti açıklandığı gibi olsa da uygulamada bu beklenti her zaman istenildiği şekilde gerçekleşmemekte, meydana getirilen her yapım işinde, öngörülebilir veya öngörülemez eksik, kusur ve ayıplar ortaya çıkabilmektedir. Hal böyle olunca, ortada vaki olan bu durum kanun koyucu tarafından da düzenleme konusu olmuş, hem Türk Borçlar Kanununda hem de Yapım İşleri Genel Şartnamesinde bu konu ayrıca düzenlenmiştir.

Eser iş sahibi idarenin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme ve eki ihale dokümanları hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa idarenin sözleşmeden dönme hakkı bulunduğu halde; Türk Borçlar Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereği eserde meydana gelen her eksik, kusur ve ayıp eserin idarece kabulüne mani olmamaktadır.

Mevzuatımızda terim olarak yer almasa da uygulamada eserin idarece kabulüne mani olmayan eksik, kusur ve ayıplar için kesilecek bedel nefaset kesintisi olarak kabul edilmektedir. Ancak uygulamada, ayıplı iş ile eksik iş kavramları çoğunlukla karıştırılmaktadır. Ayıplı işte, imal edilen eserin kullanışsız olması veya sözleşmede öngörülen nitelikleri taşımaması hali mevcut iken; eksik işte ise eserin tamamlanamaması söz konusudur. Birinci durumda iş sahibinin ayıp ihbarında bulunması gerekli iken ikinci halde ayıp ihbarı gerekmemektedir.

Bu bağlamda yazımızın konusu nefaset kesintisine esas aykırılık; eserin idarece kabulüne mani olmadığı halde teknik olarak giderilemeyecek veya giderilmesi fazla harcama ve zaman kaybı gerektiren eksik, kusur ve ayıplar olup, iş sahibince eserin bu hali ile kabulü halinde eserden kesilecek bedel de yazımızın konusu oluşturmaktadır. Uygulamada yanlış tanımlanan ve Katma Değer Vergisinin konusuna giren iş eksikliği veya eksik iş ile özdeşleşen nefaset aykırılığı ise yazımızın konusu dışında olup yazımızda yeri geldiğinde bahsedilecektir.

İş eksilişi ise idare oluru ve irade beyanı ile yapılan proje değişikliği olduğundan hiçbir şekilde nefaset kesintisinin ilgi alanına girmemektedir.

Yazıya konu “nefaset kesintisi” Tip Sözleşmenin “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 32.1 inci maddesi;

“Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü gereği Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri, yargı kararları muvacehesinde irdelenecektir.

2. NEFASET ve NEFASET KESİNTİSİNİN TANIMI

Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre “Nefaset” nefis olma, kıymetli olma anlamına geldiği halde yapı terminolojisinde nefaset kesintisi veya nefaset farkı; “Bir yapının kimi bölümlerinin iyi yapılmamasından ötürü, yükleniciye ödenecek paradan yapılan kesinti”  anlamıyla yer almaktadır.

Nefaseti Türk Borçlar Kanunu’nun 112 nci maddesi “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” hükmünde yer alan, "gereği gibi ifa etmemekten" doğan tazminat olarak kabul eder isek, Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devam maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinde ayıptan doğan sorumluluk hükümlerinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Kanunun “İşsahibinin seçimlik hakları” başlıklı 475 inci maddesinde eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibinin eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme seçimlik hakkının olduğu, ayrıca genel hükümlere göre de tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmektedir.

Mevzuatımızda “nefaset” terim olarak yalnızca Yapım İşleri Muayene Ve Kabul Yönetmeliği 2 nolu eki Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının (1) nolu dip notunda;

“Buraya geçici kabul komisyonu üyelerinin düşünceleri ile varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret olduğu, tamamlanması için gereken süre veya nefaset kesilmesine karar verilmesi halinde nefaset tutarları yazılacaktır” ve,

4 nolu eki Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağı (1) nolu dip notunda;

“Buraya  kabul komisyonu üyelerinin düşünceleri ile varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret  olduğu, tamamlanması için gereken süre ile varsa nefaset kesintisi  tutarı ve gerekçesi yazılacaktır”

Şeklinde yer almaktadır.

Kabul tutanakları dip notlarında terim olarak yer verilen “nefaset” kamuya ait eser sözleşmelerinin dayanağı mevzuat düzenlemeleri arasında yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi 41 inci maddesi on ikinci fıkrasında isimlendirilmeden “Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir” şeklinde tanımlanmaktadır.

Nefaset öğretide ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan tanıma paralel bir anlatımla “işin teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ancak giderilmesi mümkün olmayan veya zaman kaybını gerektiren kusur ve eksiklikler” şeklinde, nefaset kesintisi ise “nefaset olarak tespit edilen kusur ve eksiklikler için yüklenicinin hakediş veya teminatından iş değerindeki azalma, kusur ve eksikliğin fazladan doğuracağı bakım ve onarım giderleri ile diğer giderler de dikkate alınarak belirlenecek uygun bir bedelin kesilmesi” şeklinde tarif edilmiştir.

Yargı içtihatlarında ise nefaset kesintisi “Yüklenici tarafından yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu ise iş sahibi eseri kabulden kaçınabilir. Eserdeki ayıp önemli derecede değil ise, yani ayıp eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli bulunmuyorsa, iş sahibi ücretin kıymet noksanı oranında indirilmesini isteyebilir” şeklinde yer almaktadır.

Uygulamada ise yalnızca kabul aşamasında yapılan veya kabulde belirtilen %5 oranındaki kesinti nefaset kesintisi olarak kabul edilmektedir.

...

6. NEFASET KESİNTİSİ NASIL BELİRLENECEKTİR?

...

7. EKSİK/NOKSAN İŞ ve İŞ EKSİLİŞLERİ NEFASET KESİNTİSİ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLEBİLİR Mİ?

...

8. KABULE MANİ OLMAYAN % 5 EKSİK ve KUSURLU İMALATLAR NEFASET KESİNTİSİ OLARAK KABUL EDİLEREK GEÇİCİ KABUL YAPILABİLİR Mİ?

...

9. NEFASET KESİNTİSİ KABULE MANİ OLMAYAN % 5’TEN FAZLA OLMAYAN EKSİKLER KAPSAMINDA MIDIR?

Aydemir, E.’ ye göre (5]) nefaset farkı eser veya malzemenin, sözleşmede öngörülen niteliği ile mevcut niteliği yani olması gereken ile mevcut durum arasındaki olumsuzluk farkı olarak tanımlanmakta, bu farkın kabul edilebilirlik oranı ise %5 olarak belirtilmektedir. Uygulamada da bu görüşe paralel olarak nefaset kesintisinin oranı kabule mani olmayan işin %5 oranı olarak kabul edilmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 475 inci maddesi ve YİGŞ’ nin 41 inci maddesi on ikinci fıkrasında yukarıda yer verilen önermeyi doğrulayacak hüküm bulunmamaktadır.

Kaldı ki, YİGŞ’ nin 41 inci maddesi dördüncü fıkrası gereği kabule mani olmayan sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmayan eksik ve kusurlu imalatlar aynı maddenin beşinci fıkrasında yer verildiği üzere kabul komisyonunca belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmesi gereken eksikliklerdir. Dolayısıyla kabule mani olabilecek eksiklikler giderilebilir, onarılabilir, yerine getirilebilir eksikler olup bu eksiklerin %5 ten fazla olması halinde geçici kabul yapılamaz.

Oysa nefasete konu eksiklikler ise YİGŞ’ nin 41 inci maddesi on ikinci fıkrasında yer verilen;

“…teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren…”

Eksikler olduğundan bu kapsamda ki eksiklikler kabule mani %5 eksiklikler kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi, bu kapsamda ki eksikliklerin toplam tutarının işin toplam bedelinin %5’inden fazla olması halinde dahi bu durum kabule mani olmayacaktır.

Kaldı ki; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Yüksek Fen Kurulunun;

...

Yukarıda ki örnekte de görüldüğü üzere işin tamamının tek veya birkaç iş kaleminden oluştuğu hallerde nefaset kesinti bedellerinin ister istemez %5 ten fazla olacağı açıktır.

10. İŞ EKSİKLİĞİ veya EKSİK İŞTE NEFASET, GEÇİCİ KABULDEN ÖNCE, GEÇİCİ KABULDE, KESİN KABULDE NEFASET, NEFASET KESİNTİSİNİN GEÇİCİ HAKEDİŞLERDEN, KESİN HAKEDİŞTEN, TEMİNATLARDAN KESİLMESİ

...

11. NEFASET BEDELİ AYIBA KONU İŞ KALEMİ TOPLAM BEDELİ/İŞİN TOPLAM BEDELİ ESAS ALINARAK BİR ORAN ÜZERİNDEN Mİ, YOKSA SERBESTÇE Mİ BELİRLENECEKTİR?

...

12. NEFASET HESABI HANG FİYATLAR ÜZERİNDEN YAPILACAKTIR?

Yargıtay ..

denilmektedir.

Yüksek Fen Kurulunun Görüşünde ise; ...   denilmektedir.

...

13. NEFASET KESNTİSİ ORANI İHALE DOKÜMANLARINDA DÜZENLENEBİLİR Mİ?

Nefasete konu her ayıbın kendine has subjektif özellikler içermesi, tespiti ve hesaplanmasının ise teknik yeterliliğe haiz komisyonlarca yapılması gerekeceğinden önceden ihale dokümanlarında bu hususa ait bir oranın belirlenmesinin hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerini ihlal edeceği ve taraflardan birinin aleyhine sonuç içereceği bilinmelidir.

Yukarıdaki gerekçeler gereğince kanımca işe ait ihale dokümanlarında nefaset kesintisi bedeline yer verilmesi halinde baştan ayıplı imalatı kabul etmek gibi kabulü imkansız bir sonuç doğuracağı, fiili durumdan az olarak bedel tespiti halinde ise kamu zararına neden olunacağı, fiili durumun ihale dokümanında belirlenenden eksik olması halinde ise yüklenici aleyhine sonuçların ortaya çıkacağı fiili durumu gereği idarelerin bu tür uygulamalardan kaçınması yerinde olacaktır.

14. NEFASETİN KDV ve GELİR VERGİSİ STOPAJI KARŞISINDAKİ DURUMU

Tazminat, bir kişinin başka bir kişiye verdiği maddi veya manevi zararın tazmini için zarar görene verdiği para olarak tanımlanabilir.

Bu tanımdan anlaşılacağı üzerine tazminat, bir malın veya hizmetin bedeli değildir.

KDV'nin ana konusu ise, ticari, sınaî, zirai ve mesleki alanda "Mal Teslimi" ve "Hizmet İfası" olup KDV'nin matrahı da bu teslim ve hizmetlerin bedelidir.

Bu nedenle, tazminatı tahsil eden KDV mükellefi olsa ve bu tazminat, mükellefiyeti ile ilgili bir konudan kaynaklansa bile KDV hesaplanması gerekmez.

Gelir İdaresi Başkanlığı'nın, ...

Dolayısıyla yazımıza konu yapım işinde ki ayıp kapsamında belirlenen nefaset bedeli bir tazminat benzeri olduğundan ne KDV ne de Gelir Vergisi stopajı kapsamına girmeyecektir.

15. SONUÇ

Nefasetin tanımı, konusu, hesap şekli, oranı, hangi aşamada yapılacağı, kimler tarafından hangi kriterler esas alınarak belirleneceği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Yapım İşleri Muayene Kabul Yönetmeliği ve diğer yapım işleri ile ilgili mevzuatımızda yeterince belirlenmediğinden, uygulamada idaresine göre değişen farklı farklı tespitler ve hesaplamalar ile karşılaşılmasına neden olunmaktadır. Bu yazı ile mevzuatımız, öğreti ve yargı içtihatları değerlendirilerek yüklenici ve idareyi aynı anda tatmin edebilecek doğru sonuçlara ulaşılmaya çalışılmıştır.

([1]) (Aydemir, E., (2009), Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara 2009 s.253)

([2]) (Öz, M. T. İnşaat Sözleşmeleri ve İlgili Mevzuat, Taşınmaz Yatırım Ortaklıklarını ve Diğer Birden Fazla Müteahhit Bulunan Durumların Yarattığı Sorunların İncelenmesi İle Birlikte İstanbul 2006s.177,

Öz, M. T. : İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin İlgili Hükümleri İle Birlikte, İstanbul, 1989 s.95, Tandoğan, H. : Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, C.II, 3.Bası, Ankara 1987 s. 81, Yavuz, C./Özen, B./Acar, F. : Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2007 s.532)

([3]) (Gök,Y.,4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları, Ankara 2013 s.526,)

([4]) (Hüsnü TÖZEREN Dr. Y. İnşaat Mühendisi Borçlar Kanunu’nda İnşaat Kusurlarına Bakışın Uluslararası Uygulamadan Farkı)

([5]) (Aydemir, E., (2009), Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara 2009 s.253)

([6]) (Gök,Y.,4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları, Ankara 2013 s.516)