Hizmet alım ihalelerinde idarelerin muayene kabulü nasıl yapacağına ve kontrol teşkilatının nasıl çalışacağına yönelik hükümler HİGŞ’de ve ihale dokümanlarında yer almaktadır.

HİGŞ’nin 44 üncü maddesine göre, süreklilik arz eden hizmet alım ihalelerinde, muayene kabul şu şekilde yapılacaktır:

“Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.”

Belli bir süre içerisinde tamamlanan işlerde de muayene kabul HİGŞ’nin 44 üncü maddesinde yer alan diğer düzenlemelere göre yapılmaktadır. Buna göre, kontrol teşkilatı tarafından kabul teklif belgesi düzenlendikten sonra, kabul komisyonu görevlendiriliyor ve kabul tutanağı düzenleniyor. Tüm bu işlemlerin belirli bir sürede yapılması gerekir.

Tip sözleşmenin 20 inci maddesinin dipnotuna göre kabul süresinin kaç gün olacağının sözleşme tasarısında yazılması gerekmektedir. İdarece sözleşme tasarısına konulacak kabul süresinin kaç gün olacağına yönelik düzenleme idareleri mukayyet bırakacaktır. Çünkü yüklenici tarafından hizmet yapıldıktan sonra idarenin kabulü yapabilmesi için süre öngörülmüş olup, bu süre içerisinde idarenin üzerine düşen görevleri yerine getirmesi gerekmektedir.

İdare kabulü zamanında yapmazsa ve sonradan ihale konusu işle ilgili olarak bir eksiklik tespit ederse, tespit etmiş olduğu bu eksikliğin bedelini yükleniciden talep edemeyecektir. Ancak, burada tespit edilen eksikliğin açık ayıp – gizli ayıp ayrımına da tabi tutulması gerekir. İlave olarak, usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyen eksik ve kusurlar da yine yükleniciden talep edilebilecektir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 477 nci maddesine göre;

“Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.

İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.”

Buradan hareketle hizmet alım ihalelerinde muayene ve kabulle ilgili olarak şu tespitlerin yapılmasında fayda vardır:

• Hizmetin kabulünden sonra yüklenici sorumluluktan kurtulur.
• Bu kabul açık bir şekilde yapılabileceği gibi, kapalı da olabilir. Kapalı kabule örnek yüklenici tarafından sunulan hizmetin idare tarafından kullanılmasıdır.
• Yüklenici tarafından kasıtlı olarak gizlenen, usulüne göre yapılan incelemelerde fark edilemeyen ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Burada hizmetin kabul edilmiş olmasının bir anlamı yoktur.
• İdareler tarafından muayene ve kabul işlemleri zamanında yerine getirilmezse ve gerekli bildirimler yükleniciye zamanında yapılmazsa, yüklenici tarafından sunulan hizmetler idarece kabul edilmiş sayılır. Ancak, bu durum gizli ayıplar için geçerli değildir.
• Sonrada ortaya çıkan ayıplar, gizli ayıp dâhil, idare tarafından derhal yükleniciye bildirilmelidir. Burada derhal bildirmenin hangi süreler içerisinde yapılacağına yönelik olarak bir belirleme yapılmamış olmakla birlikte, makul bir sürede bu işlemin yapılması gerekir. Gerekli bildirimler yapılmazsa idarece yine hizmet kabul edilmiş sayılacaktır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21.12.1995 tarih ve 1995/6826 E.N., 1995/7615 K.N. sayılı kararında; eser sözleşmesinde açık veya gizli ayıpların işsahibi tarafından derhal bildirilmesi gerektiğine, gizli ayıplarda dahi bu bildirimin ayıbın ortaya çıkmasından hemen sonra yapılması gerektiğine, eserdeki eksikliklerde ortaya çıkan gizli ve açık ayıp ayrımlarının net olarak ortaya konulmasından sonra hareket edilmesi gerektiğine şu ifadelerle yer verilmektedir:

“Davacının yaptırmış olduğu 27.9.1994 tarihli tespit bilirkişi raporunda davacıya ait daireler dışında ortak yerlerde de eksik ve kusurlu işler bulunduğu saptanmış ve davacı bu eksiklikler ve kusurlu işler nedeni ile de dava açmıştır. Mahkemece sadece dosya içerisindeki 28.10.1993 tarihli belgeye dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. Bu belge 4 ve 6 nolu dairelerin sağlam ve eksiksiz olarak teslim alındığına dairdir. Bunun dışında binanın ortak yerlerinde tespit edilen eksik ve kusurlu işler ile taraflar arasındaki sözleşme hükümleri kararlaştırılarak, sözleşme gereğince ortak yerlerde yapılması gereken eksik ve kusurlu işlerin neler olduğu bilirkişi aracılığıyla tespit edilmelidir. Dosya içerisindeki belgeye göre davacının 28.10.1993 tarihinde daireleri teslim aldığı anlaşıldığından ve davacı 25.5.1994 tarihine kadar bekleyip bu tarihte tespit işleminde bulunmuş olduğundan ortak yerlerdeki kusurlu işlerin açık veya gizli ayıp olup olmadığı da belirlenerek, açık ayıplar için davacı süresi içinde ihbarda bulunmamış ise BK. 359/1 ve 362/1. maddesi gereğince işi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Gizli ayıp niteliğindeki kusurlu işlerin, yani sonradan ortaya çıkan kusurlu ve ayıplı işlerin hangileri olduğu ve bunların ortaya çıktığı tarih de saptanarak BK.nun 361/3. maddesi gereğince o tarihlerden itibaren makul süre içerisinde ihbar veya tesbit yapılmış olup olmadığı da keza bilirkişi aracılığıyla saptanarak, bunların ortaya çıktığı tarihten itibaren makul süre içerisinde ihbar edildiği veya tespit yaptırıldığı tarihte bunların tespit raporundaki bedellerine hükmedilmesi, aksi halde, yani gizli ayıpların ortaya çıktığı tarihten itibaren makul süre içerisinde ihbar yapılmamış yahut tespit yaptırılmamış ise bu gizli ayıplı işler hakkındaki isteminin dahi reddine karar verilmelidir. Açık veya gizli ayıplı işler dışında eksik işler varsa bu eksik işler için ayrıca ihbar yapılmasına gerek bulunmadığından, ortak yerlerdeki eksik işlerin neler olduğu tespit edilerek bunların tespit tarihindeki bedellerine hükmedilmelidir.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 15.02.2005 tarih ve 2004/4170 E.N., 2005/746 K.N. sayılı kararında idareye yüklenilmiş olan eserdeki ayıbın bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin neticesi şu şekilde ifade edilmektedir:

“Borçlar Yasasının 355 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmelerinde iş sahibi, imal olunan şeyin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz o şeyi muayeneye ve varsa kusurları müteahhide bildirmeye mecburdur. Ayıp ihbarının bildirimi bir şekle tabi değildir. Kuşku yok ki yazılı bildirim ispat kolaylığı sağlar. Ayıp ihbarının süresinde yapıldığı tanık anlatımlarıyla da kanıtlanabilir. Yargıtay'ın istikrar kazanan içtihatları da bu doğrultudadır. (15. HD. 16.9.1998 Tarih, 2869/336 Karar ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2.2.1979 gün ve 1977/11-393 Esas, 1979/80 Karar). Yine 360/I madde gereğince yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. 360/II maddesince de, eserdeki ayıp kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli değilse, iş sahibi ücretin kıymet noksanı oranında indirimini isteyebilir.

Somut olayda, imal edilen tuval makinasının düzgün boyamadığı ve rulo yapmadığı bilirkişi raporlarında belirtilmiş ise de, makinenin bu haliyle amaca uygun olup olmadığı, bedelin indirilmesinin mi, yoksa eserin reddinin mi gerektiği açıklanmış değildir. Öte yandan dinlenen tanıklar davacının makinedeki ayıbı yükleniciye bildirdiğini, ancak giderilmediğini beyan etmişlerdir. Bu haliyle ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kabulüyle, makinenin yeniden uzman bilirkişiye incelettirilmesi, az yukarıda değinildiği üzere, makinenin iadesiyle iş bedelinin tümünün veya bir kısmının indirilmesi konusunda rapor alınmalı, hasıl olacak sonuca uygun hükme varılmalıdır. Sürede ayıp ihbarı yapılmadığından davanın tümüyle reddi usul ve yasaya aykırı olmakla karar bozulmalıdır.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 13.2.1992 tarih ve 1991/4118 Es. 1992/614 S. Kararında şu ifadelere yer verilmektedir:

“Davacıya ait inşaata davalının yaptığı kapı ve mutfak dolaplarının bozuk, hatalı ve akde uygun bulunmadığından bahisle açılan alacak davası, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı ve bu nedenle B.K. 362. maddesi uyarınca, dava açılamayacağı (eserin aynen kabul edilmiş sayıldığı) görüşüyle reddedilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

İş sahibine teslim olunan eserin, B.K.’nun 359. maddesi uyarınca, iş sahibi tarafından işlerin mutat cereyanına göre imkânını bulur bulmaz muayene edilmesi ve kusurları varsa yükleniciye bildirilmesi gerekir. Zamanın da muayene ve ihtar yapılmazsa B.K.’nun 362. maddesi mucibinde yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Mahkemece de, davacı iş sahibinin ihtar mükellefiyetini zamanında yerine getirmediği gerekçe yapılarak dava reddedilmiştir. Gerçekten süresi içinde davalıya yazılı bir ihbar yapılmadığı belli ise de, ayıp ihbarının yapılması yazılı bir şekle tâbi olmayıp, ihtarın yapıldığının şahit ifadeleriyle ispatı mümkündür.

Davalı yüklenicinin dinlettiği şahitlerden T. A. mahkemeye verdiği (22.1.1991 günlü celsedeki) ifadesinde, davacının eseri teslim almasından sonra davacının işi beğenmeyip davalıya durumu bildirdiğini ve davalının da işin ayıplı kısımlarını yapması için kendisini görevlendirildiğini açıklamıştır. Demek ki davacı, teslim edilen işi beğenmediğini davalıya zamanında bildirmiş, işin düzeltilmesi için de davalı, bir kısım adamlarını görevlendirmiştir. Bu durumda, işlerin ayıplı olduğunun davalıya zamanında bildirildiği (davalının kendi dinlettiği) şahidinin ifadesinden anlaşılmaktadır. O halde, ayıp ihbarının zamanında yapıldığının kabulüyle işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddedilmesi yerinde olmadığından, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bozulması gerekmiştir.”