MAL ALIM İHALELERİNDE DEMONSTRASYON UYGULAMASI (MALİ HUKUK SAYI: 162, KASIM_ARALIK 2012)

1. Genel Olarak

Demonstrasyon (demo), Türk Dil Kurumu Sözlüğü’ne göre “tanıtım gösterisi” anlamına gelmektedir. Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde demonstrasyon ise mal alım ihalelerinde teklif edilen cihazın teknik şartnamede öngörülen kriterleri karşılayıp karşılamadığının bizzat ihale komisyonunda yer alan uzman üyeler tarafından uygulamalı bir şekilde tespite yarayan yöntemdir.[1] Demonstrasyon uygulaması sağlık kuruluşları tarafından gerçekleştirilen tıbbi cihaz alımlarında sıklıkla kullanılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddesinde ihaleye katılımda istenebilecek yeterlik belgelerine yer verilmiş, “idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının”da bu kapsamda istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan madde metninde yer alan tedarik edilecek malların kataloglarının doğruluğunun teyit edilebilecek olması demo uygulamasına vücut vermiştir. Söz konusu madde bu yönüyle demo uygulamasının kanuni dayanağını oluşturmaktadır.

Kanuni dayanağı bulunan ve özellikle tıbbi cihaz ihalelerinde sıklıkla gerçekleştirilen demo uygulamasına yönelik olarak ikincil mevzuatta, bir başka ifadeyle Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (MAİUY) ile Kamu İhale Genel Tebliği’nde doğrudan bir düzenleme ve açıklama yer almamaktadır. Bu nedenle, demo uygulaması Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde yer alan numune değerlendirilmesi ile ilişkilendirilmektedir.[2] Kamu İhale Genel Tebliğin 57 nci maddesinde de demo uygulamasından bahsedilmemektedir.[3] Söz konusu düzenleme ve açıklamaların bu haliyle demo bağlamında uygulamada ortaya çıkan tereddütleri karşılar nitelikte olduğu söylenemez. Bu nedenle, demo uygulamasına yönelik ortaya çıkan tereddütler Kamu İhale Kurulu kararları yoluyla ortadan kaldırılmaya çalışılmaktadır.

Esasen demo ve numune üzerinden değerlendirme kategorik olarak iki ayrı durumu ifade etmektedir. Numune uygulaması; tıbbi sarf malzemesi gibi hazır malların değerlendirilmesine yönelik iken; demo uygulaması tıbbi cihaz gibi farklı fonksiyonları bir arada bulunduran araçların değerlendirilmesine yöneliktir.

2. Demo uygulamasının önleyici fonksiyonu

Mal alım ihalelerinde teklif edilen malın teknik şartnameye uygunluğunun incelenmesi iki aşamada gerçekleşmektedir. İlk aşama, ihale sürecinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında katalog ile teknik şartnameye cevap üzerinden yapılan ve bunu tamamlayıcı nitelikte gerçekleştirilen demo uygulaması, ikinci aşama ise sözleşme imzalandıktan sonra malın teslimi aşamasında idare tarafından yapılan muayene kabul uygulamasıdır. Esasen idarenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demo yapılabileceğine ilişkin olarak ihale dokümanda düzenleme yapmak hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak, muayene kabul aşamasında teklif edilen cihazın uygun olmadığının saptanması idare için istenilen bir durum değildir, zira idarenin bu durumda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinden cihazı temin etmesi 4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi gereği mümkün olmamakta ve sözleşme feshedilmektedir. Bu da ihtiyacın zamanında karşılanamamış olması anlamına gelmektedir ki, bu durumda idarenin ihale sürecini yönetmek için sarf ettiği çaba da boşa gitmiş olmaktadır. İşte, tam da bu nedenledir ki demo uygulaması idare için sonradan ortaya çıkması muhtemel riskleri en aza indirmek açısından önemli bir imkanı ifade etmektedir. Dolayısıyla, idarelerin ihale aşamasında demo yapılabileceğini öngörmelerinde fayda vardır.

3. Demo uygulamasına idari şartnamede yer verilmesi

İdari şartname; ihale sürecinin aşama aşama nasıl gerçekleştirileceğinin düzenlendiği ve ihaleye teklif verecek isteklilerin hangi belgeleri sunması gerektiğinin sayıldığı kurallar manzumesidir. Bu çerçevede, idare yeterlik değerlendirmesinin bir parçası olarak demo yapılmasını öngörüyorsa, bu hususu idari şartnameye ve dolayısıyla ilan metnine açıkça dercetmelidir.[4] İdari şartnamede yer alacak demo talep edilebileceğine ilişkin düzenleme, ihaleye katılan tüm isteklilerden demo talep edilmesi sonucunu doğurmayabilir. Zira, idare gerek görürse veya katalog ile teknik şartnameye cevap üzerinde yapılan değerlendirmede tereddüte düştüğü durumlarda demo yapılmasını isteyecek ve cihazı fiilen test edecektir. İdareler de uygulamada genellikle ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinden demo talep etmekle yetinmektedir.

Bu noktada ortaya çıkabilecek ilk tereddüt, demo yapılabileceğine ilişkin düzenlemeye idari şartnamede yer verilmeyip, sadece teknik şartnamede yer verilmesi durumunda demo talebinin karşılanmasının gerekip gerekmeyeceğidir. Başka bir anlatımla, istekli demoya ilişkin düzenlemenin idari şartnamede yer almadığına dayanarak demo yapmaktan kaçınabilir mi? Esasen demoya ilişkin düzenlemeye idari şartnamede yer verilmesi en doğru uygulamadır. Ancak, bu düzenlemeye sadece teknik şartnamede yer verilmiş olması ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ileri sürülmesi durumunda, artık demo uygulamasının yapılamayacağı söylenemez. Zira, ihale dokümanı bir bütündür ve teklif mektubunda beyanda bulunulduğu üzere istekliler ihale dokümanını okuyup, inceleyip ve kabul ederek teklif sunmaktadır. Ayrıca, demo uygulaması nihayetinde katalog üzerinden yapılan değerlendirmeyi tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır.

4. İdari ve teknik şartnamede demo uygulamasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması

Yukarıda yer verilen durumdan farklı olarak idari ve teknik şartnamede demo yapılabileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması durumunda, idarenin yine de gerek görmesi durumunda demo yapabilmesinin veya istekliden bu yönde bir talepte bulunmasının hukuken mümkün olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, demo uygulaması istekliler açından maliyeti artırıcı bir nitelik taşımaktadır. Öyle ki, bazı durumlarda demoya konu cihazın bir şehirden diğerine taşınması gerekmektedir. Dolayısıyla, isteklilerin demo yapılması durumunda ortaya çıkacak maliyeti hesaba katarak teklif fiyatlarını oluşturmaları beklenir. Bu çerçevede, idari veya teknik şartnamede demo yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yoksa, istekliden bu yönde bir talepte bulunulmasının hukuka aykırı olacağı kanaatindeyiz. Ancak, buna rağmen istekli demo çağrısına icabet etmiş ve demo uygulaması sonucunda cihazın uygun bulunmadığına karar verilmiş ise, artık isteklinin kendisinden böyle bir talepte bulunulamayacağı şeklindeki iddiası dinlenmez. Zira, bu aşamada ileri sürülen söz konusu iddia Medeni Kanun’un 2 nci maddesinde yer alan hakkın kötüye kullanılması yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.

İdarenin gerek idari şartnamede gerekse teknik şartnamede demoya ilişkin bir düzenleme yapmamış olması durumunda, idarenin tıbbi cihazın fiilen incelenmesinin sadece muayene kabul aşamasında gerçekleştirilmesini öngördüğü sonucuna ulaşılmalıdır. Dolayısıyla, idarenin ihale sürecine ilişkin öngörmediği bir düzenleme dolayısıyla oluşacak riski istekliye değil, idareye yüklemek gerekmektedir.

5. İdari şartnamede demo taahhütnamesi istenmesi

Uygulamada bazı idarelerin idari şartnamede isteklilerin teklifleri kapsamında demo taahhütnamesi sunmasına yönelik düzenlemeler yaptığı görülmektedir. Ancak, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 27/I-ı maddesinde “İhaleye katılımda yeterlik belgesi olarak taahhütname istenemez.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, teklif kapsamında demo taahhütnamesi sunulmasına yönelik düzenleme yapılması mevzuata aykırıdır.

İdari şartnamede demo taahhütnamesi istenmiş olsa bile, bu durum demo taahhütnamesi sunmamış isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yol açmamalıdır. Zira, istekliler teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup, anlayıp ve kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaktadır. Bu da isteklinin talep edilmesi halinde demo yapma yükümlülüğünü ortaya çıkarmaktadır. Başka bir anlatımla, isteklinin teklifi kapsamında demo taahhütnamesi sunmamış olması, isteklinin demo yapma yükümlülüğünü hiçbir şekilde ortadan kaldırmamaktadır.

6. Demo uygulamasına ilişkin tutanak ve Kamu İhale Kurulu’nun yaklaşımı

Demo uygulamasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikayet başvurularının büyük bir çoğunluğu yapılan demo sonucunda teklif edilen cihazın gerçekte teknik şartnameye uygun değilken uygun görüldüğü veya tam tersi olarak teknik şartnameye uygun iken uygun görülmemesine yöneliktir.

Bu tür başvuruların incelenmesi kapsamında demonstrasyona konu cihazın kendisinin Kamu İhale Kurumu tarafından teknik görüşe gönderilmesi veya cihazın idare bünyesindeki bir üst komisyon tarafından tekrar incelenmesine karar verilmesi şeklinde bir uygulama söz konusu olmamaktadır. Zira, bu tür bir uygulama hem fiilen imkansızdır, hem de Kanunun tüm incelemelerin ihale komisyonu tarafından yapılması gerektiği şeklindeki yaklaşımına uygun değildir. Bu şartlar altında, Kamu İhale Kurulu anılan tipteki başvurularla ilgili olarak esastan ziyade şekli birtakım hususları incelemekle yetinmektedir. 21.05.2012 tarih ve 2012/UM.I-2201 sayılı Kurul kararında da “…..başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen teknik şartnamenin (g) ve (h) maddelerinde öngörülen özelliklerin sunulan cihaza ilişkin katalogda ayrıca yer almadığı göz önünde bulundurularak, söz konusu anestezi cihazının Anestesi ve Reanimasyon Kliniği Eğitim Görevlisi Dr. …. ile ihale komisyonu üyesi olan Anestesi ve Reanimasyon Klinik Şefi Dr. …. tarafından fiilen incelendiği ve cihazın teknik şartnamenin teknik şartnamenin (g) ve (h) maddelerini karşılamadığı tespiti yapıldığından teknik görüş istenmesine gerek olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.” şeklinde karar verilmiştir.

Bu çerçevede, ihale sürecinin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi açısından idare tarafından demo uygulaması yapılmış ise, demo uygulaması tutanakla kayıt altına alınmalı, demo değerlendirmesi ihale komisyonunda görevli uzman üyeler tarafından gerçekleştirilmeli ve eğer teknik şartnameye bir aykırılık tespit edilmiş ise bu hususun açık ve mümkünse ayrıntılı bir şekilde tutanağa geçirilmesi, tutanağın demo yapan firma yetkilisince de imzalanması, eğer firma yetkilisi imza atmaktan imtina ederse bu hususun kayıt altına alınması gerekmektedir.

7. Sonuç

Demo uygulaması özellikle tıbbi cihaz alımlarında önemli bir aşamayı ifade etmektedir. İdarelerin bu konuda ihtilaf yaşamamaları için gerek görülmesi durumunda demo yapılabileceğine ilişkin düzenlemeyi idari şartnamede yapmaları en doğru uygulama olacaktır. Şüphesiz, yapılacak demo için ihale komisyonunda yer alan uzman üyelere önemli görevler düşmekte olup, bu konuda gerekli hassasiyetin gösterilmesi yaşanacak ihtilafların azaltılması noktasında yararlı olacaktır.

[1] Demonstrasyon uygulaması, hastane bilgi yönetim sistemi gibi bazı hizmet alımlarında da söz konusu olmakla birlikte, sıklıkla mal alımlarında uygulandığı ve yazının odak konusunu mal alımları oluşturduğu için tanımda sadece mal alımlarına atıf yapılmıştır.

[2] MAİUY MADDE 43 – “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.”

[3] “Madde 57-Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman

57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.”

[4] İdari şartname maddesinin şu şekilde düzenlenmesi uygun olacaktır: “İdare gerek görmesi durumunda istekliden demo yapmasını talep edebilir, bu durumda verilen süre içerisinde demo yapmak zorunludur.”

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20