Kefalet Sigortası ve Genel Şartları Nedir? Teminat Mektubu Yerine Kefalet Sigortası Olabilir mi?

1. Kefalet Sigortası Nedir?

Kefalet sigortası; prim karşılığında, borçlunun alacaklı ile arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanan borcunu ifa etmeme riskine karşı alacaklıya (lehdara) teminat sağlayan sigorta sistemidir.

Kefalet sigortasında; kefalet, borçlunun borçlarına kefil olunması veya bu borçlarla ilgili taahhüt altına girilmesi anlamına gelmektedir.

Uygulamada, birçok ülkede kefalet sigortası yaygın olarak kullanılmaktadır. Kefalet sigortası genel şartlarına göre aşağıdakilerle sınırlı olmamak üzere teminat sağlanmaktadır:

• Avans Ödeme Teminatı
• İmalat / Bakım / Onarım Teminatı
• Emniyeti Suistimal Teminatı
• Gümrük ve Mahkeme Teminatı
• İhaleye Katılım (Geçici Teminat) Teminatı
• Ödeme Teminatı
• Performans Teminatı
• Sözleşme Teminatı

Yukarıda yer alan ödeme teminatı işçilerin haklarını korumaya yönelik bir teminat çeşididir. Yüklenicilerin işçi alacaklarını ödememesi haline karşılık olarak kullanılmaktadır.

Bu yapısıyla, kefalet sigortasının banka teminat mektuplarına benzediğini ve bankalar tarafından verilen taahhüdün, sigorta şirketleri tarafından verileceğini ifade edebiliriz. Ancak, uygulama alanı olarak daha geniştir.

2. Kefalet Sigortası Genel Şartları Nelerdir?

Kefalet sigortası genel şartları, kefalet sigortasının usul ve esaslarını düzenlemekte olup, Hazine Müsteşarlığı tarafından yayımlanmıştır. Halihazırda yürürlükte olan genel şartlarda sigortanın konusuna ve türlerine yer verilmekte, tarafların hak ve yükümlülükleri açıklanmakta, tazminat türleri ve rücu sistemi ele alınmaktadır. Yani, kefalet sigortası sisteminin çatısı anlamına gelmektedir.

Kefalet sigortası genel şartları çerçevesinde, sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortaları yapılmaktadır.

3. İhalelerde Teminat Mektubu Yerine Kefalet Sigortası Olabilir mi?

Kamu ihalelerinde kullanılan teminatların mahiyetine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunda hüküm bulunmaktadır:

“Teminat olarak kabul edilecek değerler

Madde 34- Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a)  Tedavüldeki Türk Parası.

b) (Değişik: 30/7/2003-4964/21 md.) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.”

Yukarıdaki hükümden de görüleceği üzere kefalet sigortaları kabul edilecek teminatlar arasında sayılmamıştır.

Kefalet sigortaları banka teminat mektuplarına benzemekle birlikte aralarında farklılıklar bulunmaktadır. Banka teminat mektuplarının, garanti mi kefalet mi olduğu hususunda tartışmalar yapılmış, doktrinde garanti olduğu kabul edilmiştir.

Kefalet sigortalarını inceleyen makamlar ile banka teminat mektuplarını inceleyen makamlar da farklıdır. Bu sebeple kefalet sigortaları her ne kadar banka teminat mektuplarına benzese de, mahiyet itibarıyla farklılıkları bulunmaktadır.

Kefalet sigortalarının ihalelerde kullanılabilmesi için ihale mevzuatında değişiklik yapılması gerektiği değerlendirilmektedir. Nitekim, malihakem sitesini takip eden kullanıcılarımızın bileceği üzere, kamu ihale kurumu tarafından ihale taslağı hazırlanmış ve bu taslakta kefalet sigortasına yer verilmiştir.

Netice olarak, yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde, kefalet sigortalarının ihalelerde teminat olarak kullanılabilmesi şimdilik mümkün gözükmemektedir. Ancak, kefalet sigortası uygulamasının ihale ve sözleşme sürecinde farklı alanlarda şuan bile uygulanması mümkündür.

Bu noktada özellikle, işçi ve taşeron haklarının korunması amacıyla kefalet sigortası yapılması mümkün olduğu gibi, buna yönelik çalışmaların yapılmasında da fayda bulunmaktadır. Ayrıca, özellikle yapım sözleşmelerinde idarelerin korunması amacıyla kefalet sigortası yaptırılabilir.

4. Kefalet Sigortası Uygulamasında Riskler Neler Olabilir?

İhalelerde geçici teminat yerine kefalet sigortası uygulaması şimdilik mümkün olmamakla birlikte, yapılacak mevzuat değişikliğinin uzak olmadığı ve yakın zamanda bu uygulamanın karşımıza çıkacağı anlaşılmaktadır. Bu sebeple, uygulamada sorun da yaşanmaması amacıyla aklımıza gelen bazı hususlara bu başlıkta değinilecektir.

Kefalet sigortası uygulamasının ihalelerde firma rekabetini artıracağı ve firma maliyetlerinin azalacağı düşünülmekle birlikte, rekabet ortamının daha yoğun yaşanacağı yeni dönemde bazı riskler üzerinde de önemle durulmalıdır.

Öncelikle, kefalet sigortası yapılacak firmaların seçiminde kriterlere yer verilmesi idareleri koruyacaktır. Firmaların kredibilitesini takip eden sistemler oluşturulabilir.

Kefalet sigortası uygulamasında tarafların zarar görmemesi açısından, Hazine müsteşarlığının garantisi aranabilir. Özellikle sigorta şirketlerinin sistemin zafiyetlerini ilk başta tespit edememesi hallerine karşılık, üçüncü bir güvence sistemi getirilebilir. Bu noktada, kefalet sigortası yapan sigorta şirketlerinin yaygınlaşması, aynı hızda bunların risk almasına ve sistemi sıkıntıya sokacak sorunlara da neden olabilecektir.

Sigorta poliçelerinin geçersiz olması, yani sona ermesi hususunda idarelerin olurlarının alınacağı bir yapı düşünülebileceği gibi, özellikle sürelerin ihalelerde çok katı olmaması sebebiyle, poliçelerin de bu esnekliğe ayak uyduracak yapıda olması önemli olacaktır.

Kaynak:

1. Gözüşirin, Melike; Teminat Sisteminin Parçası Olarak Kefalet Sigortası Sistemi, Hazine Müsteşarlığı Çalışma Raporları, Sayı: 2014-4/Ağustos 2014

2. Kefalet Sigortası Genel Şartları

3. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu