KAMU ZARARI KAVRAMI (MALİ HUKUK SAYI: 152, MART-NİSAN 2011)

I- GİRİŞ:

Bu yazımızda; kamu görevlilerinin idareye verdikleri zararlarla ilgili temel düzenleme niteliğinde bulunan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesiyle getirilen düzenleme ve bu düzenlemeye istinaden 19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ile getirilen düzenlemelere eleştirel bir yaklaşımla değinmeye çalışacağız.

Bilindiği üzere 5018 sayılı Yasa yayımlanıncaya kadar, kamu görevlilerinin görevlerini ifa esnasında idareye karşı verdikleri zararlar ve bu zararların tahsiline yönelik temel düzenleme, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kişisel Sorumluluk ve Zarar” başlığını taşıyan 12. maddesinde yer almakta idi. Ancak bu madde de gerek uğratılan zararın tanımı ve sınırlarıyla ilgili çok genel ifade kullanılmaktaydı.

5018 sayılı Yasanın 71. maddesiyle yapılan düzenlemeyle, “Kamu Zararı” kavramı spesifik bir şekilde tanımlanmıştır. Bahse konu Yasa maddesi gerek sistematik açıdan gerekse muhteviyatı itibariyle incelendiğinde bu maddenin, 657 sayılı Yasanın 12. maddesine göre özel hüküm niteliği taşıdığı ve maddede sayılan durumlarda öncelikle uygulanması gereken hüküm özelliğine sahip olduğu görülmektedir.

II- YASAL DÜZENLEME:

5018 sayılı Yasanın 71. maddesinde kamu zararının “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlandığı görülmektedir. Bu tanımlamada dikkati çeken en önemli özellik, kamu zararı spesifik bir şekilde tanımlanırken aynı zamanda bu zararın ancak kamu görevlerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanabileceğine ilişkin maddi hükümdür niteliği taşımasıdır. Bu hüküm özellikle maddenin ilerleyen bölümlerinde bahsedilen, bu zararların takip ve tahsiline ilişkin şekli hüküm niteliğindeki düzenlemenin muhatabı olacak tarafların belirlenmesinde ana unsur niteliği taşımaktadır. O halde, madde de tanımlanan kamu zararı, kamu görevlileri tarafından meydana getirilmekte dolayısıyla bu zararın sorumluları da kamu görevlilerinden ibaret bulunmaktadır.

Kamu zararının sorumlularıyla ilgili olarak maddenin ilk fıkrasıyla getirilen bu düzenlemeye ilave oluşturacak bir düzenleme aynı maddenin son fıkrasında yer almaktadır. Zira, oluşan bu kamu zararının buna sebep olanlardan takip ve tahsilini düzenleyen ve şekli hüküm niteliğinde bulunan son fıkrada; “Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu fıkra metin olarak incelendiğinde, zararın tahsiliyle ilgili sürece bu zarara neden olan kamu görevlisiyle birlikte bu zararın oluşmasında dahli olan diğer gerçek ve/veya tüzel kişilerinde ilave edilmesi hükmü getirilmiştir. Gerek kamu görevlileri gerekse diğer gerçek ve tüzel kişilerin tahsil sürecine dahil edilmelerinin temel gerekçesi, bu zararın oluşmasına neden olmaları haliyle sınırlıdır. Kamu görevlileri açısından bu sınır maddenin ilk fıkrası hükmüyle net bir şekilde ortaya konmuş iken diğer gerçek ve/veya tüzel kişiler açısından bu sınırın varlığı, maddenin son fıkrasında yapılan değişiklikle ilgili maddeye ait bütçe plan komisyon raporunda yer almaktadır. Anılan maddenin son fıkrasını değiştiren 5628 sayılı Yasaya ait 5.3.2007 tarih ve 1/1295 esas- 128 karar sayılı Bütçe Plan Komisyon Raporunda bu fıkrayla ilgili olarak; “5018 sa­yı­lı Ka­nu­nun il­gi­li mad­de­sin­de, ka­mu za­ra­rı­nın oluş­ma­sın­da ka­sıt ve ku­su­ra iliş­kin açık bir hük­mün bu­lun­ma­ma­sı ne­de­niy­le ge­nel hü­küm­le­re pa­ra­lel ola­rak ku­sur esas­lı bir so­rum­lu­luk ta­nı­mı­nın ge­ti­ril­me­si­ni ve ka­mu gö­rev­li­si ol­ma­yan üçün­cü ki­şi­ler ta­ra­fın­dan ne­den olu­nan ka­mu za­ra­rı­nın da tes­pit ve tah­si­li için ida­ri bi­rim­ler ta­ra­fın­dan ya­pı­la­cak iş­lem­le­rin açık­lı­ğa ka­vuş­tu­rul­ma­sı­nı te­mi­nen 5018 sa­yı­lı Ka­nu­nun 71 in­ci mad­de­si­nin bi­rin­ci fık­ra­sı ile son fık­ra­sı­nı de­ğiş­ti­ren hü­küm­le­rin met­ne çer­çe­ve 4 ün­cü mad­de ola­rak ek­len­me­si su­re­tiy­le....’’ açıklamasına yer verilmiştir. Bu açıklama ile kamu zararının tahsil edilmesi sürecine dahil edilecek kamu görevlisi dışındaki gerçek ve tüzel kişilerin belirlenmesinde de mutlak surette bu zararın oluşmasında dahli olması kriterinin aranması gerekeceği esası benimsenmiştir. Bu belirlemeden hareketle, oluşan kamu zararında herhangi bir dahli olmadığı halde salt kendisine yersiz ödemede bulunulduğundan bahisle gerçek ve/veya tüzel kişilerin takip ve tahsil sürecine dahil edilmeleri yaklaşımı, Yasa metninin lafzı ve ruhuna aykırılık teşkil edecektir.

Diğer taraftan maddenin ilk fıkrası hükmünden oluşan kamu zararına ait sorumlu kamu görevlilerinin belirlenmesinde genel hukuk kuralları ilkesine uygun olarak kusurlu sorumluluk ilkesinin esas alındığı anlaşılmaktadır. Bu ilkenin, zararın oluşmasına neden olan diğer gerçek ve tüzel kişiler içinde geçerli olacağı açıktır.

Maddenin 2. fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler, eski tabirle tadadi ve tahdidi yani tek tek ve sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Toplam 6 bent halinde sayılan bu hallerden sadece (e) bendinde tanımlanan halin kamu kaynağında artışa engel olunması, diğer hallerin ise kamu kaynağında eksilmeye neden olunması sonucunu doğuracak nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Elbette ki güncel hayatın akışında kamu kaynağında artışa engel olunması veya eksilmeye neden olunması hallerinin, bunları kapsayan ama bunlardan çok daha fazla çeşitlilik göstereceği tartışmasızdır. Bununla birlikte, madde fıkrasında bu haller tek tek sayılıp sadece bu sayılan hallerle sınırlı tutulduğundan bahisle maddenin diğer fıkralarıyla getirilen bütün maddi ve şekli hükümler, bu hallere münhasır olarak uygulanabilecektir. Bu hallerin dışındaki haller sonucu kamu görevlilerince bir kamu zararına neden olunması halinde daha genel düzenleme niteliği taşıyan 657 sayılı Yasanın 12. maddesi hükmü çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir. Zararın oluşmasına neden olan kamu görevlisi dışındaki gerçek ve tüzel kişiler açısından ise genel hükümlere göre işlem yapılması gerekmektedir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, kamu zararının tespit şekilleri sayılmış ve tespite konu kamu zararının oluştuğu tarihten itibaren kanuni faiziyle birlikte ilgililerinden tahsil edileceği hükmü getirilmiştir. Bu fıkrada; kamu zararının kesin hükme bağlama veya yargılama sonucu tespiti hallerinde faizin başlangıç tarihi, Sayıştay yargılamasına dayanan ilamlar dışındaki mahkeme kararları açısından ilgili kararlarda belirtilen tarih olarak daikkate alınacaktır. Sayıştay yargılaması sonucu tespit edilen kamu zararlarında ise 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 51.inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yer alan “Kararın hukuki dayanakları ile gerekçesi, tazmin hükmolunan hallerde tazmin miktarı ve uygulanacak faizin başlangıç tarihi” hükmü uyarınca ilamda faizin tarihi belirlenmiş ise bu tarih esas alınacak şayet ilamda faiz başlangıç tarihi belirtilmemiş ise o zaman adı geçen Kanunun 53. maddesinin hükmü gereği, faizin başlangıç tarihi olarak ilamlara ait hüküm tarihinin esas alınması gerekmektedir. Bunun dışında kontrol, denetim ve inceleme sonucu tespit edilen kamu zararlarında uygulanacak faizin başlangıç tarihinin belirlenmesinde, zararın oluştuğu tarih esas alınacaktır. Özellikle idari işlem niteliğinde bulunan kontrol, denetim ve inceleme sonucu oluştuğu tespit edilen kamu zararları, oluştukları tarihten itibaren kanuni faiziyle birlikte tahsil edileceklerdir. Bu hüküm, kamu hukuku literatürümüze ilk defa getirilen bir düzenleme niteliği taşımaktadır. Zira söz konusu madde hükmünden önce bu şekilde tespite konu olmuş kamu zararı niteliğindeki yersiz ve fazla ödemelerin ilgililerinden tahsili süreci, genel hükümler çerçevesinde yapılmaktaydı. Bu nedenle kamu zararına neden olan sorumlulara evvelemirde sebebiyet verdikleri kamu zararını ödemeleri yönünde bildirim yapılmakta ve verilen süre içerisinde zararı karşılamamak suretiyle temerrüde düştükleri tarihten itibaren faiz uygulanmaya başlanmakta idi. Bu uygulamanın gerekçesi ise bu tür hallerde yapılacak uygulamaya esas teşkil eden genel düzenleme niteliğindeki 657 sayılı Yasanın 12. maddesinin, zararların ödettirilmesinin genel hükümler doğrultusunda yürütülmesine ilişkin hükmü idi.

Maddenin dördüncü fıkrasında, kamu zararının oluşmasına neden olan bazı fiiller zikredilmek suretiyle bu fiilleri işeyenler hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanağı yönünde atıfta bulunulmuştur. Fıkra metninde sayılan fiillerin Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunlar açısında müeyyideye tabi olması hallerinde zaten ilgili kanun hükümleri gereğinin yapılacağı aşikar iken böyle bir ifadenin zikredilme nedeni anlaşılamamaktadır. Diğer taraftan fıkranın ilerleyen kısmında bu fiillere neden olmak suretiyle kamu zararına neden olan kamu görevlileri için ilave bir para cezası yaptırımı öngörülmüştür.

III- YÖNETMELİK HUKÜMLERİ:

Önceki bölümlerde ayrıntılı olarak üzerinde durulan 5018 sayılı Yasanın 71. maddesinin son fıkrasında; kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve/veya tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmiş olup anılan hükme istinaden, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmeliğe ilişkin değerlendirme ayrı bir çalışma konusunu oluşturmakta olduğundan burada sadece, Yönetmelikte yapılan bazı düzenlemelerin dayanağını oluşturan 71. maddenin lafzı ve ruhuna uygun olmadığına ilişkin kanaatlerimiz paylaşılacaktır.

a- Yönetmeliğin “Tanımlar “ başlığını taşıyan 4. maddesinde “İlgili” kavramına yer verilmiş ve bu kavramın Yönetmeliğin uygulanması sırasında kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişiler olarak kabul edilmesi belirtilmiştir.

Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 71. maddenin lafzı ve ruhuna bakıldığında bu tanımlamanın yapılmasını gerekli kılacak hiçbir hükmün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira maddenin sistematiği incelendiğinde, kamu zararı kavramının tanımı yapılmak suretiyle hangi hallerde meydana geleceği belirlenmiş ve bu zararın meydana gelmesine neden olan kamu görevlisi ve diğer gerçek ve/veya tüzel kişilerden tahsiline yönelik hükümler getirilmiştir. Bu çerçeveden bakıldığında, kendisine yersiz veya fazla ödemede bulunulan gerçek ve/veya tüzel kişilerden bu tutarların tahsiline yönelik olarak yapılacak işlemlerin genel hükümler çerçevesinde yürütülmesi gerektiği ve 71. madde de buna ilişkin şekli hükmün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Oysa Yönetmelikte yapılan düzenleme ile kendisine yersiz veya fazla ödemede bulunulan gerçek ve/veya tüzel kişilerde, 71. madde metninde tanımlanan zararın tahsiline ait şekli hükümler doğrultusunda düzenlenen sürece dahil edilmek suretiyle, bu kişilerden, ödemenin yapıldığı tarihten itibaren faiz talep edilmesi uygulamasına cevaz verilmiştir.

b- Yönetmeliğin Kamu Zararının Belirlenmesi başlığını taşıyan 6. maddesinin (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen ve kamu zararının oluşmasında esas alınacak haller olarak belirtilen düzenlemenin, 71. maddeye uygun olmadığı görülmektedir. Zira kamu zararının oluşmasında esas alınacak haller, 71. madde de tek tek ve sınırlı olarak sayılmıştır. Bu belirlemenin Yönetmelikte genişletilmesi hukuk normlarının hiyerarşik yapısına uygun düşmemektedir. Kanun maddesi metninde yer almayan bu haller nedeniyle oluşan kamu zararlarının bu madde hükmüne istinaden çıkarılan Yönetmelik hükümleri çerçevesinde takip ve tahsil edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, zikredilen haller vasıtasıyla oluşacak zarara neden olan kamu görevlileri açısından 657 sayılı Yasanın 12. maddesi, diğer gerçek ve/veya tüzel kişiler açsından da genel hükümler çerçevesinde tahsilat işlemlerinin sonuçlandırılması gerekmektedir.

c- Kanunun 71. maddesinin 3. fıkrasında; tanımlanan kamu zararının tespit şekilleri kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama olarak sayıldıktan sonra, son fıkrasında, tespite konu tutarların tahsiline ilişkin esas ve usullerin Yönetmelikle belirleneceği düzenlemesi yer almıştır. Maddenin lafzı itibariyle; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucu tespite konu olan kamu zararının tekrar oluşup oluşmadığına yönelik bir değerlendirmeye tabi tutulması imkanının olmaması gerektiği izlenimi doğmaktadır. Ancak, Yönetmeliğin “Kamu zararının tespiti ve bildirilmesi” başlığını taşıyan 7. maddesi incelendiğinde; Yargı kararları ve Sayıştay ilâmlarıyla tespit edilen kamu zararı alacakları dışındaki hallerde, tespite konu olmuş kamu zararlarının, kurumun en üst yöneticisi tarafından değerlendirmeye tabi tutulacağı ve bu değerlendirme sonucu tahsiline karar verilmesi halinde, ilgili birime takip için intikal ettirileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durum doğal olarak üst yönetici değerlendirmesine sunulan kamu zararlarına ilişkin tespitlerin, değerlendirme sonucu kaldırılmasına yönelik takdir yetkisini de beraberinde getirmektedir. Herhangi bir kurumun denetim ve/veya teftiş birimi tarafından kamu zararının oluştuğuna dair tespitinin, üst yönetici takdiri ile kaldırılmasına cevaz verir nitelikteki bu düzenlemenin, kanun maddesinin lafzı ve ruhuna aykırılık teşkil ediceği kanaati uyanmaktadır.

IV- SONUÇ

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrolü Kanununun 71. maddesiyle; kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmalleri sonucunda kamuya verdikleri zararın tanım, oluşma halleri, tespit ve tahsiline ilişkin detaylı belirlemeler, 657 sayılı Yasanın 12. maddesi ile getirilen genel nitelikli düzenlemeden ayrı olarak, özel düzenleme şeklinde Kamu Hukuku literatürüne kazandırılmış bulunmaktadır. Diğer taraftan ilk defa bu düzenlemeyle, kamu zararının oluşmasına neden olan gerçek ve/veya tüzel kişilerden yapılacak tahsilata ilişkin maddi ve şekli hükümlerde esasa bağlanmıştır.

Ancak, bu madde hükmüne istinaden yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin yukarıda ayrıntılı olarak zikredilen hükümlerine istinaden gerçekleştirilecek idare işlemlere karşı açılacak davalarda yaşanılması muhtemel sorunların giderilmesi amacıyla, anılan Yönetmelik hükümlerinin tekrar gözden geçirilmesinin faydalı olacağı düşünülmektedir.