Kamu zararının tahsili ile ilgili mahkemeye dava açmak ve neticesinde davayı kaybetmek, kamu zararının sorumluların üzerinden kalkmasına sebep olur mu?

Sayıştay Temyiz Kurulunun aşağıda yer verilen kararına göre, hakkında kamu zararına hükmedilen sorumlular, bu kamu zararının tahsili için ilgili makamlara dava açarlarsa, kamu zararı açısından gerekli olan kasıt, kusur ve ihmal ortadan kalkmaktadır. Bunun ortadan kalkması kamu zararı olsa da, sorumlulardan bu zararın tahsil edilmesine de engel olmaktadır.

Malullük, Yaşlılık Ve Ölüm Sigorta Primlerinden İşveren Hissesinin Beş Puanlık Kısmı Hazine Tarafından Karşılanmasına Rağmen, Fiyat Farkı Hesabında Bu Düşüşün Dikkate Alınmaması…

1-“1360 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile; … Belediyesi ile yüklenici … Şti arasında 22.12.2008 tarihinde sözleşmesi imzalanan … TL. bedelli Yeşil Alanların ve Otomatik Sulama Sisteminin Bakım ve Onarımı Hizmet Alımı işinde; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutardan Hazinece karşılanan tutarının hakedişlerden kesilmemesi nedeniyle … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmü” 30.10.2014 tarih ve 39594 tutanak sayılı TKK’nın 1’inci maddesi ile tasdik edilmiştir.

1360 sayılı ilamın 1’inci maddesinde belirtilen sorumlulardan … (harcama yetkilisi), … (gerçekleştirme görevlisi) ve … (gerçekleştirme görevlisi) vermiş oldukları karar düzeltme dilekçesinde özetle; temiz aşamasındayken; …Şti.ne noterden ihtar çekilerek kamu zararının ödenmesini istediklerini, ilgili ödemediği için icra işleminin başlatıldığını, İcra dairesine itiraz ettiğini, … 4.Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açıldığını, Esas:2014/69 Karar: 2015/131 sayılı mahkeme Kararında davanın reddine diye karar verildiğini, bilirkişi raporunun da kararı desteklediğini, söz konusu karar ve bilir kişi raporu ekte sunulduğunu, İlam ile yerel mahkemenin kararının birbiri ile çeliştiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık;

… Belediye Başkanlığının 2009 yılı hesabının 5. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 20.12.2012 tarihli ve 1360 sayılı İlâmın 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci maddelerindeki tazmin hükmüne karşı Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlileri …, …, … ve Muhasebe Yetkilisi …’ın yaptığı temyiz başvurusu üzerine Temyiz Kurulunca verilen 27.03.2015/39594 sayılı kararın düzeltilmesi talebiyle adı geçenler tarafından verilen ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçe ve ekleri incelendi.

Dilekçelerde Özetle; 30.10.2014-tarih ve 39594 sayılı Temyiz Kurulu kararının 1 inci maddesinde, … Şti. ne yapılan Ödemelerden 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendi gereğince hazinece karşılanması gereken tutarın hakkedişten kesilmemesi nedeniyle bu tutarın tazmin edilmesinin istenildiği, adı geçen şirketten kamu zararı tutarının Ödenmesi istenilerek icra işlemine başlanıldığı, icra dairesine şirketin itiraz etmesi üzerine … 4. Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açıldığı ve ilgili mahkemenin davanın reddine karar verdiği, bilirkişi raporunun da mahkeme kararıyla aynı yönde olduğu, İlamla mahkeme kararının çeliştiği ifade edilerek verilen tazmin kararının kaldırılması için kararın düzeltilmesi talep edilmektedir.

5510 sayılı Kanunun 81 -ı) fıkrasında “ … Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutan yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır………Bu bent hükümleri; … 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslar arası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile … hakkında uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik sözkonusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir.

Beş puanlık indirim işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun sözkonusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu konu idare tarafından alacak davası açılmak suretiyle adli yargıya taşınmış olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde adli yargının karar verdiği görülmektedir. Ayrıca, bu konuda müteaddit yargı kararları da sözkonusu olup, bu ve diğer yargı kararları yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğunu teyit etmektedir. Bu itibarla, ilgililerin talepleri yerinde bulunularak, sözkonusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılması uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten duruşmada hazır bulunan sorumlular … (gerçekleştirme görevlisi) ve … (muhasebe yetkilisi) ile Sayıştay Savcısı dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” denilmiştir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Fakat, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu fiiller sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde kasıt gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Buna göre somut olayda, 1360 sayılı Sayıştay İlamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle Belediye Başkanlığı tarafından ….Şti. aleyhine … 4.Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açıldığı;

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda; 5510 Kanunun 81’inci maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı ve bu nedenle belediyenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiği;

Yargılama sonunda da … 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin Esas:2014/69, Karar:2015/131 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği hususları göz önünde bulundurulacak olursa, bir yargı kararı nedeniyle yapılamayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu nedenle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde, Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmekle birlikte; somut olayda yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi nedeniyle ilgililere sorumluluk yüklenemeyeceğinden sorumluların karar düzeltme talebinin kabulüyle 30.10.2014 tarih ve 39594 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1’inci maddesinin düzeltilerek 1360 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,