KAMU İHALELERİNDE MÜCBİR SEBEP HALLERİ (MALİ HUKUK SAYI: 153, MAYIS-HAZİRAN 2011)

1.GİRİŞ

Mücbir sebep, "Sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline, mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır."[1]

Mücbir sebep kavramı hukukun temel kavramlarından biridir ve hukukun hemen hemen bütün dallarında uygulaması görülmektedir. Örneğin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanunu ayrı ayrı mücbir sebep hallerini düzenlenmiştir. Bu çalışmada 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde düzenlenen mücbir sebep hallerinin neyi ifade ettiği açıklanacaktır.

2. MÜCBİR SEBEP HALLERİ NELERDİR?

Kamu ihale sözleşmeleri açısından mücbir sebep halleri 4735 sayılı Kanun, Tip İdari Şartnameler ve Tip Sözleşmelerde tek tek sayılmıştır. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Tip idari şartnamelerin ve tip sözleşmelerin tamamında da; “Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır.

1.Mücbir sebepler:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

2. Yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.” Hükmü bulunmaktadır.

Mevzuatımızda mücbir sebep halinin özel tanımı yapılmış değildir. Ancak mücbir sebep olarak sayılan haller ortak özellikleri bakımından değerlendirildiğinde, bu hallerin; taraflarca beklenilmeyen ve önceden öngörülmeyen, önlenmesi mümkün olmayan, işin gerçekleştirilmesine engel olan ve bu etkisi engellenmeyen, yüklenicinin neden olmadığı, mutat dışı, anormal nitelikli olaylar olduğu anlaşılmaktadır.[2]

2.1. Doğal Afet

Doğal afet, en geniş anlamı ile insanlara zarar veren olaylara denir. Başka bir ifade ile can ve mal kaybına yol açan doğal olaylardır. İlk özelliği doğal olması, ikincisi can ve mal kaybına neden olması, bir diğeri çok kısa zamanda meydana gelmesi ve son olarak da başladıktan sonra insanlar tarafından engellenememesidir.

7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun 1’inci maddesinde; “Deprem (Yer sarsıntısı), yangın, su baskını, yer kayması, kaya düşmesi, çığ, tasman ve benzeri afetlerde; yapıları ve kamu tesisleri genel hayata etkili olacak derecede zarar gören veya görmesi muhtemel olan yerlerde alınacak tedbirlerle yapılacak yardımlar hakkında bu kanun hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.                      

 Bu hükümden yola çıkarak deprem yangın, su baskını, yer kayması, kaya düşmesi, çığ, tasman ve benzeri afetleri doğal afet sayabiliriz. Bunların dışında oluşumu ve etkisi itibariyle mücbir sebep tanımındaki ortak özellikleri taşıyan olaylarda doğal afet kapsamında değerlendirilebilir. Diğer taraftan soğuk, sıcak, kar, yağmur ve don olayları gibi mevsimler itibariyle gerçekleşebilecek doğa olaylarını mücbir sebep olarak kabul etmek mümkün değildir. Fakat bu tür olaylar mevsim normallerinin çok üzerinde gerçekleşmesi halinde doğal afet olarak kabul edilebilir. Örneğin meteoroloji yazısıyla tevsik edilen aşırı yağışlar veya sağlığı ve iş güvenliğini tehlikeye düşürecek boyuttaki sıcaklar. 2.2. Kanuni Grev

Pozitif hukukumuz açısından kanuni grev, “kanunda belirlenen amaç içinde ve kanunen öngörülen usul, şekil, yasak ve sürelere uyarak işçilerin topluca çalışmak suretiyle bir işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, toplu iş sözleşmesi ehliyet ve yetkisine sahip bir işçi sendikasının topluca çalışmamaları için verdiği bir karara uyarak işi bırakmaları” olarak ifade edilebilir.

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 25’inci maddesinde kanuni grev, “Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçilerin iktisadi ve sosyal durumlarıyla çalışma şartlarını korumak veya düzeltmek amacıyla, bu kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denilir” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere işçilerin sadece toplu iş sözleşmeleri sırasında yapacağı grevler mücbir sebep sayılıp, yükleniciye bağlı çalışan personelin gerçekleştirdikleri grevler ise mücbir sebep olarak kabul edilmeyecektir.

2.3. Genel Salgın Hastalık

Toplumla beraber sözleşme konusu işi yerine getiren çalışanların sağlık durumları için sakıncalı durumlar oluşturan genel salgın hatalıklar mücbir sebep olarak kabul edilebileceği gibi; Salgın hastalıklar nedeniyle yetkili makamlarca alınacak tedbirlerin ihale konusu işin yerine getirilmesine engel teşkil etmesi de mücbir sebep hali sayılacaktır.

2.4. Kısmi veya Genel Seferberlik Hali

Kısmi seferberlik hali ile genel seferberlik hali 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 3’üncü maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre;

“1. Seferberlik: Devletin tüm güç ve kaynaklarının, başta askeri güç olmak üzere, savaşın ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde hazırlanması, toplanması, tertiplenmesi ve kullanılmasına ilişkin bütün faaliyetlerin uygulandığı; hak ve hürriyetlerin kanunlarla kısmen veya tamamen sınırlandırıldığı haldir.

Genel Seferberlik: Ülkenin tümüne yönelik bir tehdidin karşılanması, mevcut bütün güç ve kaynakların kullanılabilmesi için ülkenin bütününde uygulanan seferberliktir.

Kısmi Seferberlik: Ülkenin bir veya birden fazla bölgesinde uygulanan ve bütün güç ve kaynakların kullanılmasını gerektirmeyen seferberliktir.

Seferberlik Hali: Seferberlik faaliyetinin başlatıldığı gün ve saatten, kaldırıldığı güne kadar devam eden durumdur.”

2.5. Gerektiğinde Kurum Tarafından Belirlenecek Benzeri Diğer Haller

4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi Kamu İhale Kurumu’na mücbir sebep hali belirleme yetkisi vermiştir. Ancak Kurum bu yetkisini ilk dört bendde sayılan hallere benzer nitelikteki ve işlemi yerine getirmeyi engelleyen ve ilgiliye isnat edilemeyen olayların belgelenmesi, uygun illiyet bağının olması ve objektif iyiniyet ilkeleri gereklerinin yerine getirilmesi şartlarını taşıyan olaylar için kullanabilecektir. Kurum bu yetkisini idarelerin başvurusu üzerine kullanabileceği gibi herhangi bir başvuru olmaksızın tespit ettiği mücbir sebep hallerini düzenleyici bir kararlar düzenleyici bir kararla duyurmak şeklinde de kullanabilir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde konuya ilişkin şu açıklamaya yer verilmiştir:

“Kuruma yapılan başvurulardan 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi uyarınca Kurul tarafından;

1-Yurt dışından mal veya hizmet getirilmesini gerektiren taahhüdün yerine getirilebilmesi için ithalatın zorunlu olduğu işlerde tekliflerin alınmasından sonra mahreç ülkede ihracat rejimi değişikliği yapılması, bu değişikliğin edimin yerine getirilmesine engel olması ve bu durumun tekliflerin sunulması aşamasında bilinmesinin mümkün bulunmaması halinde, bu durumun 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi kapsamında mücbir sebep hali olarak kabulüne,

2- Olumsuz hava koşullarının yaygın biçimde seyrettiği durumlarda, işin yapılmasını etkileyen ve geciktiren sonuçların ortaya çıkabileceği ve bu hallerin mücbir sebep olarak kabulüne ilişkin kanuni şartları taşıyabileceğinin değerlendirildiği, bu nedenle; Sismik Ekip Kiralama Yolu İle Hizmet Alımı işinde olumsuz hava koşullarının meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi kaydıyla mücbir sebep hali olarak kabulüne,

3- Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinde, işin gerçekleştirilmesini teknik yönden imkansız kılacak ve toprağın tav halini bozan aşırı don ve kuraklık ile çalışmayı engelleyecek şiddet ve miktarda yağmur ve kar yağışı, bu durumun meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi kaydıyla mücbir sebep hali olarak kabul edileceğine,

Karar verilmiştir.

Kuruma yapılan başvurulardan 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi uyarınca Kurul tarafından;

1- İthalat rejimi değişikliğinin, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesinin (e) bendi çerçevesinde değerlendirilebilmesi için; teklifler verildikten sonra ve önceden belirlenip duyurulamayan bir değişikliğin yürürlüğe konulması ve bu değişiklik nedeniyle edimin süresinde yerine getirilememesi gerektiğinden, ithalat rejiminde yürürlüğe konulan değişiklik önceden belirlenmiş ve kamuoyuna duyurulmuş ise bu tür bir rejim değişikliğinin mücbir sebep olmasının söz konusu olmadığına,

2- Söz konusu kanalizasyonun fabrikaya ait olması durumunda, kontrollü boşaltım ve temizliğinin fabrika sahibi firmaca (yüklenici) mutad sürelerle yaptırılması gerektiğinden olayın önlenemez bir hal olduğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında durumun hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerektiğinden anılan münhasır sözleşmelere ilişkin mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun genelleştirilip objektif haller olarak öngörülebilecek nitelikte olmadığına ve münhasıran bir sözleşmenin uygulanmasına ilişkin karar niteliğinde olacağından 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzer haller” kavramı içinde değerlendirilemeyeceğine,

3- Ayrıca isteklilerce (yüklenici firmaca), ihale dokümanının satın alındıktan sonra teklif verme aşamasına kadar incelenip, tetkik edilerek teklif edilecek mallarla dokümanda belirtilen ihtiyaca konu malların nitelik ve niceliklerinin birbirini karşılayıp karşılamadığı değerlendirmesinin yapılarak söz konusu malların tedarik edilip edilemeyeceğine karar verilmesi ve sunulacak teklifin bu çerçevede hazırlanması gerekmekte ve idarelerin veya yüklenicilerin (en uygun teklif sahibi dahil) öngörülemez ve karşı konulamaz konular hakkında önceden ve objektif belirlemeler yapma olanakları bulunmaması durumunda mücbir sebepten bahsedilebileceği için, ihale süreci tamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici tarafından söz konusu malların tedarik edilemeyeceğinin anlaşılması durumunun genelleştirilip objektif haller olarak öngörülebilecek nitelikte olmadığına ve münhasıran bir sözleşmenin uygulanmasına ilişkin karar niteliğinde olacağından 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzer haller” kavramı içinde değerlendirilemeyeceğine,

4- TÜPRAŞ’ın Kırıkkale Rafinerisinde 15 Eylül-18 Ekim tarihleri arasında planlı bakım yapılması sebebiyle asfalt ihtiyacının anılan rafineriden karşılanamamasının, “Kırıkkale ve Batman Rafinelerinden asfalt bitüm nakliyesinin gerçekleştirilmesi ihalesi için” 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen şartları taşımaması sebebiyle mücbir sebep sayılmasının mümkün olmadığına,

5- Doğal hava koşulları nedeniyle çalışılamayacak olan sürenin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğinden, idari şartname ve sözleşmede de bu dönemdeki hava koşulları çalışılmayacak dönem olarak düzenlenmediği hallerde doğal hava koşullarının 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki mücbir sebep hallerinden kabul edilemeyeceğine,

6- İşin yapılacağı yerdeki hava koşulları nedeniyle çalışılamayacak olan sürenin ihale dokümanında belirtilmesi ve bu çerçevede işin süresinin belirlenmesi gerektiğinden, mevsim itibariyle işin yapılacağı yerde rutin olarak rastlanan doğal hava koşullarının 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki mücbir sebep hallerinden kabul edilemeyeceğine,

Karar verilmiştir.

Öte yandan Kamu İhale Kurumuna, mücbir sebepler ile ilgili olarak yalnızca idareler tarafından başvurulacaktır.”

Diğer taraftan yakın zamanda KİK’e yapılan muhtelif başvurularda, petrol piyasası mevzuatında yapılan değişikliklerin yükleniciler tarafından kırsal motorinin idarelere teslim edilemeyeceği sonucu doğurduğu, bu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesinde düzenlenen mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ile sözleşmenin feshedilip edilip edilemeyeceği, kırsal motorin fiyatı üzerinden motorin alınıp alınmayacağı hususlarında Kurumdan görüş talep edilmiştir. Kurum da şu kararı almıştır:

“Petrol piyasası mevzuatında yapılan değişiklikler nedeniyle kırsal motorin temininin fiilen veya hukuken imkansız olmasının 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde “Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” hükmüne dayanılarak, Kuruma tanınan yetki çerçevesinde genel nitelikte mücbir sebep hali olarak kabul edilmesine,

Alım konusunun sadece kırsal motorin olduğu sözleşmelerin mücbir sebepten dolayı feshedilmesi, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesine,

Bir kalemi kırsal motorin olan birden fazla akaryakıt ve/veya madeni yağ alımına ilişkin sözleşmelerde mücbir sebebin etki ettiği kırsal motorin kalemi haricinde sözleşmeye konu diğer kalemlerin alımına, sözleşme şartları dâhilinde devam edilmesine, kırsal motorin alımına ilişkin karşılıklı yükümlülüklerin hükümsüz kalmış olacağına,

Oy birliği ile karar verilmiştir.”

Diğer taraftan KİK, yapılan bir itirazda hava muhalefeti dolayısıyla çalışılmayan günleri “mücbir sebep” olarak saymamış, reddetmiştir. Çünkü verilen çalışma süresinin, hava muhalefeti düşünülerek hesaplandığını varsaymıştır. Aynı şekilde Kurum, yüklenicilerin sözleşme konusu malların tedariki ve nakli hususunda üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerin ifası aşamasında tarafların kusurlu davranışlarından kaynaklanan olayların, yüklenicilerin idare ile yaptığı kamu ihale sözleşmelerini zamanında ifa etmesine engel olması hususunun 4735 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.

3.SONUÇ

Mücbir sebep niteliğindeki olaylar deprem, sel, kasırga vb. doğal olaylar olabileceği gibi isyan, ihtilal, savaş, genel grev gibi insana bağlı (beşeri) olaylar da olabilir. Mücbir sebebin en belirgin, üzerinde tartışma yapılmayan özelliği kişilerin iradesi dışında meydana gelen kaçınılmaz ve karşı konulamaz bir olay oluşudur.

Mücbir sebebin varlığı için; 1-Olay, 2- Haricilik, 3-Bir davranış normunun veya borcun ihlali, 4-İlliyet bağı, 5-Kaçınılmazlık, 6-Öngörülmezlik unsurlarının bulunması gerekir. Mücbir sebep sonuç olarak illiyet bağını kesen ve dolayısıyla zarar vereni veya borçluyu sorumluluktan kurtaran bir müessesedir.

Neredeyse bütün hukuk kitaplarında ve sayısız kanun metninde bahsi geçen bir müessese olan mücbir sebep müessesesinin, belirli bir gereksinmeden kaynaklandığı açıktır. Özellikle kamu otoritesinin taraf olduğu ihale sözleşmelerinin uygulanması açısından bu gereksinmenin karşılanması 4735 sayılı Kanunun belirlediği çerçevede olmalıdır. Bu açıdan baktığımızda mücbir sebep hali vuku bulduğunda yükleniciye süre uzatımı verilebileceği gibi borcun ifası tamamen imkânsızlaşmışsa yüklenici hiçbir sorumluluğa girmeden sözleşmeyi fesih de edebilir.

 İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20

[1] EREN, Fikret. 2001. Borçlar Hukuku-Genel Hükümler-. Tıpkı 7th Baskı. İstanbul: Beta. s. 539.

[2] GÖK,Yaşar, Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları, Ekim, 2007, s. 204

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20