KAMU İHALE KURULUNUN SÖZLEŞME YORUMLAMA YETKİSİ VAR MIDIR?

Sözleşmelerde gecikme cezasının hesaplanmasında sözleşme bedeli olarak ilk sözleşme bedelinin mi yoksa iş artışları dâhil toplam sözleşme bedelinin mi esas alınacağı hususunda uygulamadaki tereddütler üzerine, kamu idarelerinin bu konudaki farklı uygulamaları nedeniyle hukuki sorunlarla karşılaşılmaması açısından uygulamaya esas olmak üzere 2016/DK.D-59  sayılı Düzenleyici Kurul Kararı yayımlanmış bulunmaktadır.

Kararda ön plana çıkan hususlar şunlardır:

1.Söz konusu Kararda özetle, gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili olarak yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde yer alan sözleşme bedeli ifadesi ile ilk sözleşme bedelinin kastedildiği, toplam sözleşme bedelinin iş artışı olan istisnai durumlarda ortaya çıktığı ve toplam sözleşme bedeli üzerinden hareketle herhangi bir uygulama yapılmak istendiğinde, bu hususun özellikle düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla gecikme cezasının iş artışı hariç olan ilk sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği,

2.Gecikme cezasının iş artışı dâhil toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasının kabulü durumunda, iş eksilişi yapılan durumlarda da gecikme cezası hesaplanırken, iş eksilişi sonucundaki sözleşme bedelinin dikkate alınması gerekeceğinin, bu uygulamanın gecikme cezasının amacına elverişli bir yöntem olduğunun söylenemeyeceği,

3.Sayıştay Temyiz Kurulunun yapım işi sözleşmesinde gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili aldığı 19/11/2013 tarihli ve 37932 tutanak nolu kararında da, gecikme cezasının iş artışı hariç bedel üzerinden kesilmesi gerektiğine hükmedildiği,

Sonuç olarak Mal alımı, hizmet ve danışmanlık hizmetleri ile yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, gecikme cezasının hesaplanmasında sözleşme bedeli olarak ilk sözleşme bedelinin esas alınması gerektiğine karar verilmiştir.

Peki Kamu İhale Kurulunun söz konusu Düzenleyici Kurul Kararının dayanağı nedir?

4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri 53.maddede sayılmış olup, konumuzla ilgili olanlar şunlardır:

“…

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. …           

Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. …”

Söz konusu madde incelendiğinde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin olarak Kurumun “İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek”  ve “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmak” dışında bir yetkisinin olmadığı görülecektir.[1] Kanaatimizce madde de geçen  “uygulamayı yönlendirmek” ifadesinden de sözleşme uygulamalarının yorumlanması anlamının çıkarılması mümkün gözükmemektedir.

Bu itibarla sözleşme uygulamalarına ilişkin Kurum tasarruflarının anılan usulden ziyade tip sözleşme değişikliği ile yapılmasının hukuki olacağı kanaatindeyiz. Nitekim Eski Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 10. maddesinde, “Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları dâhil edilir” düzenlemesi yer almakta iken, yapılan değişikliklerde bu düzenlemeye yer verilmemiştir. Yani sözleşme sürecine ilişkin düzenlemeler tip sözleşmelerde değişiklik yapılarak uygulamaya yansıtılmıştır.

[1]  Bir de istisnai bir düzenleme olarak 4735 sayılı Kanunun 10. maddesinin ( e) bendiyle Kamu İhale Kurumuna, (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilenlere benzer halleri mücbir sebep olarak belirleme konusunda yetki verilmiştir.