BELEDİYE MECLİS ÜYELERİ KAMU ZARARINDAN SORUMLU TUTULABİLİR Mİ?

1.Giriş

Belediye yasal düzenlemelerde ‘Belde sakinlerinin mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi’ şeklinde tanımlanmaktadır.

Belediyenin karar organı olan meclis, seçimler sonucunda oluşmakta ve mali, hukuki, sosyal ve idari görev ve yetkileri bulunmaktadır. Meclis söz konusu görev ve yetkilerini belediye tüzel kişiliği adına yasalar çerçevesinde kullanmaktadır.

2. Literatürde Kamu Görevlisi

Kamu görevlisi kavramının açık bir tanımı bulunmamaktadır. Bundan dolayı kamu görevlisi kavramı geniş ve dar anlamda değerlendirilmektedir.

Geniş anlamda ‘kamuya yararlı bir hizmet gören herkes’ (Kanlıgöz, 180), ‘kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse’ (Kanlıgöz, 181) veya ‘kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılan herkes’(Erat,2013:173) kamu görevlisi olarak kabul edilmektedir. Geniş yaklaşımda kamu kurumlarında görev yapan ve hukuki durumları farklı olan herkes kamu görevlisi olmaktadır (Kanlıgöz, 180-181).

Dar anlamda kamu görevlisi kavramı Anayasanın 128’inci maddesinin birinci fıkrasındaki esaslara göre tanımlanmaktadır (Erat:2013;173, Kanlıgöz, 183). Anayasanın söz konusu maddesine göre kamu görevlileri memurlar ve diğer kamu görevlilerinden oluşmaktadır (Kanlıgöz, 183) ve kamu görevlilerinin yapması gereken görevin şartları şunlardır;

• Görülen kamu hizmetinin devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri veya diğer kamu tüzel kişilerince yapılması,
• Yapılan kamu hizmetinin genel idare esaslarına göre yürütülmesi,
• Kamu görevinin asli ve sürekli nitelikte olması,
• Kamu görevlilerinin kamu hukuku kurallarına tabi olması yani personelin niteliğinin, atanmasının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmiş olması, (Erat:2013;173 ve Kanlıgöz, 183)

Kamu görevlisi olarak memurların konumunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Memurlar yukarıda belirtilen şartların tamamına uymaktadır.

Diğer kamu görevlisi kapsamına memur haricinde yukarıda belirtilen şartlara haiz görevliler girmektedir. Buna göre, akademik personel, hakim ve savcılar, askeri personel diğer kamu görevlisi olarak kabul edilmektedir. (Erat:2013;174 ve Kanlıgöz, 183) Kanlıgöz’e (192) göre diğer kamu görevlileri ifadesi memurlar ve işçiler haricinde kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, yönetime bir kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışan tüm kamu personelini kapsamaktadır.

3. Anayasa ve Yasal Düzenlemelerde Kamu Görevlisi

3.1. Anayasaya Göre

Anayasanın kamu görev ve hizmetleri ile kamu görevlisi ile ilgili hükümlerini ikiye ayırmak mümkündür. Birinci grupta, Anayasanın 39,77 ve 137’nci maddelerinde geçen kamu hizmetinde bulunlar ve çalışmakta olanlar bulunmaktadır. İkinci grupta ise, Anayasanın 68,76,128 ve 129’uncu maddelerinde yer alan diğer kamu görevlileri bulunmaktadır.

Anayasanın 128’inci maddesinde;

“Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.(Ek Cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Bu maddede sayılan üç kuruluşun ‘genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler’ memurlar ve diğer kamu görevlileri istihdam edilerek yerine getirilebilir.

“1982 Anayasası, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, memur kavramına ek olarak “diğer kamu görevlileri” kavramına da yer vermiştir. … Anayasa, kamu hizmeti görevlilerini, sadece memurlardan ibaret görmemektedir. “Diğer kamu görevlisi” kavramı kapsamındaki kişiler de idare ile sözleşme ilişkisi içerisindedirler.” (Demren Dönemz, 2011:100)

3.2.Mali Yasalara Göre

Kamu görevlilerinin kamu zararından sorumlu olmalarına rağmen kamu görevlisi kavramının tanımı veya kapsamı mali mevzuatta yapılmamıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;

‘Kamu maliyesinin temel ilkeleri’ başlıklı 5’inci maddesinde;

“Kamu maliyesinin temel ilkeleri şunlardır:

a) Kamu malî yönetimi uyumlu bir bütün olarak oluşturulur ve yürütülür.

b) Kamu maliyesi, kamu görevlilerinin hesap verebilmelerini sağlayacak şekilde uygulanır.

…”

‘Harcama yetkisi ve yetkilisi’ başlıklı 31’inci maddesinde;

“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

…

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.”

Son fıkra ile ilgili 30.11.2005 tarih ve 5433 sayılı Kanunun gerekçesinde ‘Ayrıca, kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurul veya komiteye ait olacağı hususu açıklığa kavuşturulmaktadır.’ denilmektedir.

Yukarıdaki yasal düzenlemelerde görüleceği üzere, kamu görevlisinin kapsamına ilişkin herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Bu maddede geçen yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komiteler kamu idaresi tarafından atanma veya görevlendirme yoluyla oluşmaktadır. Belediye meclisi ise seçimler yoluyla meydana geldiğinden maddedeki düzenlemeler içerisinde belediye meclis üyelerinin olmadığı düşünülmektedir.

5018 sayılı Kanunun;

‘Kamu zararı’ başlıklı 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

…

Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usül ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

‘Kamu zararı’ başlıklı 71’inci maddesinin birinci fıkrasına ‘kamu görevlilerinin’ ifadesi 25.04.2007 tarih ve 5628 sayılı yasa ile eklenmiştir. 5628 sayılı Kanunun gerekçesinde “5018 sayılı Kanunun ilgili maddesinde, kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesini ve kamu görevlisi olmayan üçüncü kişiler tarafından neden olunan kamu zararının da tespit ve tahsili için idari birimler tarafından yapılacak işlemlerin açıklığa kavuşturulmasını teminen…” denilmektedir. Gerekçede kamu görevlisi ifadesinin getirilmesine ve kapsamına ilişkin herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Bu düzenleme ile kamu zararına sebep olmak için kamu görevlisi şartı getirilirken gerekçede kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından kamu zararına neden olunmasından bahsedildiği görülmektedir. Kanun metnine göre kamu zararına ancak kamu görevlisi sebep olabilecekken gerekçede kamu görevlisi olmayan üçüncü kişiler tarafından neden olunan kamu zararı ifadesinin bulunması kanun metni ile gerekçe arasındaki çelişkiyi göstermektedir. Gerekçedeki kastın, kamu zararı ödemesinin yapıldığı üçüncü kişilerden yani ilgili kişilerden kamu zararının tespit ve tahsil edilmesi anlaşılmaktadır.

19.10.2006 tarih ve 26324 no’lu Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (Kamu zararlarının tahsiline ilişkin yönetmelik) ;

4’üncü maddesinin (ğ) bendinde; “Sorumlu: Kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisini”

‘Sorumluluk’ başlıklı 5’inci maddesinde;

“Kanunun ilgili maddeleri gereğince, kamu görevlileri; kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludurlar.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililer de dahil edilir.”

‘Kamu zararının tespiti ve bildirilmesi’ başlıklı 7’nci maddesinde;

“…

Sayıştay denetçileri tarafından inceleme sırasında mevzuata uygun bulunmayan veya noksan görülen işler hakkında kendilerine gönderilen kamu zararına ilişkin sorguların bir örneği, ilgili kamu görevlisince ilgisine göre üst yönetici veya en üst yöneticiye bildirilir. Bu sorgular, kamu idaresince ihbar kabul edilerek gerekli kontrol, denetim ve inceleme başlatılabilir.”

5018 sayılı Kanundaki kamu görevlisi kavramı kullanımlarından kapsamla ilgili herhangi bir sonuca gidilmesi mümkün değildir. Ancak, Kamu zararlarının tahsiline ilişkin yönetmeliğin 7’nci maddesindeki ‘Sayıştay denetçileri tarafından…gönderilen kamu zararına ilişkin sorguların bir örneği, ilgili kamu görevlisince…’ ifadesindeki kamu görevlisinin kurumla ilişkisi kanuni düzenlemeler içerisinde olan ve Anayasanın 128’inci maddesi gereği nitelikleri, atanması, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlen görevli olduğu anlaşılmaktadır. Sayıştay denetçileri tarafından kamu zararına ilişkin düzenlenen sorguların tamamı Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin 45’inci maddesi gereği bilgi amaçlı olarak kurumun üst yöneticine ve muhasebe birimine gönderilmek veya verilmek zorundadır.

3.3. Türk Ceza Kanununa Göre

“5237 sayılı TCK’nun 6. maddesinin c fıkrasında ‘kamu görevlisi’, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, olarak tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde58 ise, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin kamusal faaliyet olması gerektiği ifade edilmiştir. Kamusal faaliyet ise, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olarak tanımlanmıştır. Gerekçede örnek olarak, bilirkişiler, tercümanlar, tanıklar ve askerler kamu görevlisi olarak sayılmıştır.” (Demren Dönmez, 2011:113)

“Bu tanımdan da anlaşıldığı üzere, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için belli şartların oluşması gerekir. Bunlardan ilki yürütülen işin kamusal faaliyet olması; ikincisi, bu işin yürütülmesi katılan kişinin faaliyete katılma şekli; üçüncüsü, faaliyetin niteliği ve dördüncüsü ise kişinin idare ile özel hukuk ilişkisi içerisinde olmamasıdır.” (Demren Dönmez, 2011:114)

Yukarıdaki açıklamalardan görüldüğü üzere “Anayasanın “kamu görevlisi” anlayışı ile 5237 sayılı TCK’nın kamu görevlisi anlayışı birbirlerinden tamamen farklıdır.” (Demren Dönmez, 2011:101) Anayasada kamu yani devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri ile yasal düzenlemeler çerçevesinde bağlantılı olma anlayışı varken ceza yasasında kamusal diğer bir ifade ile amme veya toplumsal faaliyetin yürütülmesiyle ilgili olma anlayışı bulunmaktadır.

4.Yargı Kararlarında Kamu Görevlisi Kavramı

4.1.Anayasa Mahkemesi Kararları

Kanlıgöz’ün (194)Anayasa Mahkemesinin kamu görevlisine ilişkin kararları hakkında ‘Anayasa Mahkemesi, önüne gelen davalarla ilgili olarak verdiği kararlarda, çözümlenmesi istenen somut hukuki uyuşmazlık üzerine eğilmekte, onu çözümlemekte, fakat buradan hareketle, m. 128'deki kavramları ve 128. maddeyi sistemli bir şekilde yerli yerine oturtan bir yol izlememektedir. Mahkeme, önüne gelen davalar dolayısı ile ilke koymaktan çok, Anayasa'ya aykırılık iddialarını birel bir uyuşmazlık gibi ele almaktadır.’ düşüncesi çerçevesinde Anayasa Mahkemesi kararlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi;

• Geçici köy korucularının görevlerinin asli ve sürekli görev niteliğinde olmadığından[1],
• Yeminli serbest mimarlık ve mühendislik bürolarında çalışan elemanlarının merkezi idarenin bir birimi olmadığından ve merkezi idare ile büro elemanları arasında statüter bir ilişki olmadığından[2],
• Mesleklerini serbest olarak ya da özel sağlık kuruluşlarında çalışan sağlık personelini[3],
• KİT’lerde çalıştırılacak sözleşmeli personeli[4],
• İl genel meclisi üyelerini hizmet kadrosuna sürekli şekilde girmedikleri ve onunla kaynaşmış olmadıklarından, kurum içinde ve kurumla aralarında hiyerarşi bulunmadığından ve kamu hizmeti dışındaki varlıklarını yani özel alandaki iş ve meslekler statülerini koruduklarından dolayı[5],

kamu görevlisi olarak görmemiştir. Kanlıgöz (192,193,194)

Anayasa Mahkemesi diğer taraftan;

• Yeminli teknik büro personelini bu büroların kamu hizmeti gördüğünden[6],
• Yeminli mali müşavirleri onay işleminin kamu hizmeti niteliğinde olduğundan[7],

kamu görevlisi olarak görmüştür. Kanlıgöz (193)

4.2.Yargıtay Kararı 

Yargıtay kararında ise seçimle işbaşına gelmiş olan bakanların diğer kamu görevlisi olduğuna karar vermiştir.[8] Bakanların kamu görevlisi olması kararı seçilmiş olmalarından dolayı konumuzla yakından ilgilidir. Bakanların durumu belediye başkanlarıyla aynı olmakla birlikte belediye meclisi üyeleri ile sadece seçilmiş olmaları bakımından aynıdır. Anayasanın 112’nci maddesine göre ‘Her bakan, Başbakana karşı sorumlu olup ayrıca kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden de sorumludur.’ Belediye başkanı, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Buna göre, Bakanlar ve belediye başkanları ilgili kurumların yöneticisi olduklarından kurumun işleyişi ve emirleri altındaki kurum personelinin eylem ve işlemlerinden de sorumludurlar. Diğer bir deyişle, ilgili kurumların asli ve sürekli işlerini yürütmekle görevlidirler. Buna karşılık, belediye meclis üyelerinin herhangi bir idari görev sorumlulukları bulunmamaktadır.

4.3.Danıştay Kararları        

Danıştay 1. Dairesinin 1996 tarihinde “ belediye meclis ve encümeninin seçilmiş üyeleri ile il genel meclisi ve daimi encümeninin seçilmiş üyelerinin, seçimle ve belirli bir süre için kamu hizmetine katıldıkları, genelde kurul halinde çalıştıkları, kurulun dışında resmi sıfat ve statüleri bulunmayıp kendi iş ve meslek statülerini korudukları; geçici ve gönüllü köy korucuları ile geçici işçiler ve öğretmenlerin ise, kamu hizmetlerine geçici ve arızi olarak katıldıkları için kamu görevlisi sayılmasına olanak bulunmamaktadır.”[9] şeklinde kamu görevlisi konusunda açık kararı bulunmaktadır.

Danıştay 8. Dairesi 1988 tarihinde verdiği kararında belediye meclisi üyesi olan davacının milletvekili seçimlerinde aday adayı olduğu için ilgili belediye tarafından meclis üyeliği ile ilişiğinin belediye başkanlığınca kesilmesine karşı açılan davada ilgili idare mahkemesinin belediye meclis üyesinin kadrosu bulunmayan seçilmiş kişi olduğu ve işçi niteliği taşımayan kamu personeli durumunda olmadığı gerekçesiyle iptal ettiği belediye başkanlığı ilişki kesme işleminin yasaya uygun olduğuna hükmetmiştir[10].

4.4.Sayıştay Kararları         

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 no’lu ‘Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddüt’ konulu kararında sorumluluk konusu ‘Sorumlular’ başlığı içerisinde ‘Harcama Yetkilileri’ altında ‘Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu’ bölümünde ele alınmıştır.

Sayıştay Genel Kurulu kararında sorumluluğun kamu görevlisi açısından ele alınmadığını belirtmek gerekmektedir. Söz konusu kararda yer alan ‘Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu’ bölümünde bunların kararları sorumluluk yönünden üç şekilde değerlendirilmiştir. Ancak, kurul, komite veya komisyonlarda kamu görevlisi olup olmadığı tartışmalı olan üyelerin bulunması halinde bunlara ilişkin sorumluluğun bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir düzenleme veya karar bulunmamaktadır.

Kurul, komite veya komisyon ifadesi 5018 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı cetvelin (B) Özel Bütçeli Diğer İdareler bakımından önem arz etmektedir. Bu konu makalemiz dışında olduğundan ayrıca incelenmek üzere kapsam dışında tutulmaktadır.

Sayıştay Temyiz Kurulu 20.05.2015 tarih ve 40535 tutanak no’lu kararında belediye meclis üyelerinden lehte oy verenlerin ‘Anayasa ve Kanunların belediyelere verdikleri görevlerin de ancak yine mevzuat çerçevesinde yerine getirilmesi gerektiği’ nedeniyle kamu zararından sorumlu olduklarına hükmetmiştir.

4.5.Maliye Bakanlığının Kararı

... açıklanmıştır.

Ancak, burada bu görüşün 631 sayılı KHK uygulaması bakımından geçerli olduğunu belirtmek gerekmektedir. Bu görüşteki nedenler yaklaşım olarak dikkate alınmasında bir mahsur bulunmamaktadır. Açıklamada belediye meclis üyelerinin memur ve diğer kamu görevlilerinden sayılmaması seçilmiş olmalarına ve meclis üyeliği görevi haricinde herhangi bir kamu görevinin bulunmamasına bağlanmıştır.

5. Kamu Zararı Kavramı ve Meclis Üyeleri İle Bağlantısı

Kamu zararı konusu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu (5018 sayılı Kanun) ile idari ve mali alana girdiğinden bu kanun ve ilgili yasal düzenlemelerde konu ile ilgili hükümlerin değerlendirilmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanun’un ‘Kamu zararı’ başlıklı 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

…

Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usül ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre kamu zararına kamu görevlisi tarafından neden olunması gerekmektedir. Kamu zararı, zarara kastı, kusuru veya ihmali sonucu neden olan kamu görevlisinden ve diğer ilgililerden tahsil edilebilecektir. 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı dolayısıyla kamu görevlilerinin sorumlu tutulabilmesi için aşağıdaki unsurların bulunması gerekmektedir; (Bülbül vd:2015;46,47)

• Bir kamu görevlisi olmalı,
• Bu kamu görevlisinin karar, işlem veya eylemi olmalı,
• Söz konusu karar, işlem veya eylem nedeniyle kamu kaynağında azalma veya artışa engel olunması,
• Karar, işlem veya eylem ile kamu kaynağında azalma veya artışa engel olunması arasında illiyet bağı olmalı,
• Söz konusu karar, işlem veya eylem mevzuata aykırı olmalı,
• Kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali olmalı
• ‘Kamu görevlisinin kusurunun mutlak surette kişisel kusuru olmalı’ (Bülbül vd.:2015;57)

19.10.2006 tarih ve 26324 no’lu Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in ‘Sorumluluk’ başlıklı 5’inci maddesinde; “…, kamu görevlileri; kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludurlar.’ denilerek kamu görevlilerinin kamu kaynaklarına ilişkin sorumlulukları açıklanmaktadır.

Kuluçlu (2010:5) belediye meclis üyelerinin belediye tüzel kişiliği adına görev ifa ettiklerini ve yetki kullandıklarını belirterek bundan dolayı mali sonuçları olan kararlar nedeniyle Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olduğunu ifade etmektedir. Belediye meclis kararlarının mali sonuçları olsa da 5018 sayılı Kanun’daki hüküm nedeniyle meclis üyelerinin kamu görevlisi olup olmadıklarının sorumluluk konusunda belirleyici olması gerekriği düşünülmektedir.

Kamu zararının işlenmesinde failin kamu görevlisi olması gerekmektedir. Belediye meclis üyelerinin kamu zararından sorumlu olmaları için kamu görevlisi olmaları veya kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek kişiler olarak ilgili olmaları gerekmektedir. Belediye meclis üyelerinin ilgili olarak kamu zararından sorumlu olmaları yani kendilerine yapılan yersiz ödemeler veya kendilerinden eksik tahsilat yapılması sonucu oluşan zararın bunlardan tahsil edilmesi konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.

Kamu zararına sebep oldukları gerekçesiyle Sayıştay sorgusu veya yargı kararında sorumlu tutulmaları halinde belediye meclis üyeleri buna yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde itiraz edebilirler. Diğer bir ifade ile kamu zararından sorumlu tutulmaları karşısında belediye meclis üyeleri kamu görevlisi olmadıklarını ve bundan dolayı da kamu zararına sebep olamayacaklarını Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarını da ekleyerek iddia edebilirler.

Belediye meclis üyeleri, Sayıştay sorgusuna ve yargı kararına itiraz edebilecekleri gibi kamu zararına sebep olduklarından dolayı belediye tarafından kendilerine kamu zararının ödenmesi konusundaki yazılı şekilde tebliğ edilen idari işlemin iptali için idari yargıya da belediye meclis üyelerinin kamu görevlisi olmadıklarını ve bundan dolayı da kamu zararına sebep veremeyeceklerini iddia ederek başvurabilirler.

6. Sonuç

Anayasada ve mevzuatta kamu görevlisi hakkında yapılmış bir tanım bulunmamaktadır. Doktrinde de kamu görevlisinin tanımı ile ilgili uzlaşma bulunmamaktadır. Kamu görevlisinin tanımı ve kapsamı hakkında tartışmalar devam etmektedir.

Kamu görevlileri ile ilgili yasal düzenlemeler sadece ilgili yasa için geçerlidir. Türk Ceza Kanunu kapsamındaki ve 631 sayılı KHK ile ilgili kararlardaki kamu görevlileri  sadece bu kanunların uygulanması noktasında geçerli olduğundan bunları 5018 sayılı Kanunla ilişkilendirmek hatalı olacaktır.

Kamu zararından sorumlu tutulabilmek için öncelikle kamu görevlisinin varlığı şartı 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde 2007 yılında yapılan değişiklikle getirilmiştir. Ancak, söz konusu kanunda kamu görevlisinin tanımı yapılmadığından kapsamı net değildir. 5018 sayılı Kanunda kamu görevlisinin tanımının yapılması kapsam konusundaki tartışmaları sona erdirecektir.

Yargı kurumlarının kamu görevlisi kavramı ile ilgili kararlarını da önlerine gelen somut olay veya ilgili yasa içerisinde değerlendirdikleri görülmektedir. Bundan dolayı yargı kararlarından genel sonuç çıkarılması mümkün değildir. Ancak, yargı kararlarına bakıldığında kamu görevlisinin tanımı olarak dar anlamda yaklaşımın benimsendiği ortaya çıkmaktadır. Dar anlamda yaklaşıma göre ve yargı kararlarında benimsenen tanıma göre devlette, KİT’lerde ve diğer kamu tüzel kişilerinde asli ve sürekli görevleri genel idare esaslarına göre kamu hukukuna tabi olarak görev yapanlar kamu görevlisi olarak kabul edilmektedir.

Yargı kararları ve dar anlamdaki yaklaşıma göre kamu görevlileri kapsamı içerisinde belediye meclis üyelerinin bulunmadığı sonucuna ulaşılabilir. Buna göre, belediye meclis üyelerini kamu görevlileri olmadıkları için kamu zararına sebep olamayacaklarından kamu zararından sorumlu tutmak mümkün değildir.

Genel değerlendirme her ne kadar belediye meclis üyelerinin kamu zararından sorumlu tutulamayacakları şeklinde olsa da belediye meclis üyelerinin 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararından sorumlu tutulabilmeleri için kamu görevlisi olup olmadıklarının ilgili yargı organları ve özellikle Sayıştay tarafından belirlenmesi gerekmektedir.

Kaynakça

BÜLBÜL, Duran, AKPINAR, Yakup ve BEKAR İlkben Hakan (2015), Kamu Zararı (Yargı Kararları Işığında), Vizyon Eğitim Danışmanlık Yayın, Yayın No:22,Ankara.

DEMREN DÖNMEZ, Burcu (2011), Türk Ceza Kanununda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2011-94-705 (Erişim Tarihi: 26.05.2016)

KANLIGÖZ Cihan, 1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam ve Kapsamı, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/299/2796.pdf (Erişim Tarihi: 01.05.2016)

KULUÇLU Erdal (2010), Belediye Meclis Kararları Çerçevesinde Meclis Üyelerinin Sayıştaya Karşı Mali Sorumlulukları, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Mart 2010, Cilt 15, Sayı 3.

[1] 10.12.1985 tarih ve E:1985/5;K:1985/23 sayılı karar.

[2] 11.12.1986 tarih ve E:1985/11;K:1986/29 sayılı karar.

[3] 19.04.1988 tarih ve E:1987/16; K:1988/8 sayılı karar.

[4] 22.12.1988 tarih ve E:1988/5;K:1988/55 sayılı karar.

[5] 22.06.1988 tarih ve E:1987/18;K:1988/23 sayılı karar.

[6] 24.12.1986 tarih ve E:1985/20;K:1986/30 sayılı karar.

[7] 19.03.1987 tarih ve E:1986/5;K:1987/7 sayılı karar.

[8] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.09.1983 tarih ve E:1980/4;K:1983/803 sayılı kararı.

[9] Danıştay 1. Dairesinin 19.12.1996 tarih ve E:1996/131;K:1996/242 sayılı kararı.

[10] Danıştay 8. Dairesinin 13.10.1988 tarih ve E:1988/627;K:1988/683 sayılı kararı.