Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28.12.2006 tarih ve 2003/736 E., 2006/3361 K. Nolu kararı;

Özet: Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, davalı idarenin yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi görüşülmeksizin işin esası incelendi:

Dava, Çanakkale ili Gelibolu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü görevini tedviren yürüten davacının, bu görevlendirme nedeniyle zam ve tazminatlarının eksik ödendiği, ek ders ücretinin ise hiç ödenmediğini ileri sürerek bunların ödenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlem ile dayanağı 16.6.1999 gün ve 1999/50, 18.8.1999 gün ve 1999/66 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Genelgelerinin ilgili hükümlerinin iptali, eksik ödenen tutarların yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onbirinci Dairesi 31.3.2003 günlü, E:2000/11511, K:2003/1499 sayılı kararıyla; davacının doğum yerinin Çanakkale ili Biga İlçesi olması nedeniyle Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 15. maddesi uyarınca Çanakkale iline bağlı Gelibolu ilçesine Milli Eğitim Müdürü olarak atanmasına olanak bulunmadığından atamasının tedviren yapıldığının ifade edildiği; 657 sayılı Yasa'nın 213. maddesi uyarınca kime hangi oranda özel hizmet tazminatı ödeneceğini belirleyen 96/7822 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının atıfta bulunduğu 99 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde bir göreve vekil olarak atanması gerekenlerde bulunulacak koşulların neler olduğunun sayıldığı, bunların arasında idarece ileri sürülen hususa yer verilmemiş olduğu, Tebliğde asilde aranılan şartlara sahip memur bulunamaması halinde hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından boş bulunan görevin asilde aranan koşullara uygun en yakın personel tarafından tedviren yürütülmesinin mümkün olduğunun belirtilmiş olması karşısında, davacının asil memurda aranan koşulları taşımadığı iddialarına itibar etmenin mümkün bulunmadığı; anılan 99 seri no'lu Tebliğde, 657 sayılı Kanunun vekalet ücreti - ödenmesine ilişkin 175. maddesine göre tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de, 657 sayılı Kanuna göre bir görevin asaleten, vekaleten veya ikinci görev olarak yürütülmesi mümkün olup, tedviren görevlendirme adı altında müesseseye de yer verilmemiş, boş bulunan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü kadrosuna tedviren atanan davacının bu görevlendirmesinin 86. madde hükmü uyarınca yapılmış bir görevlendirme olduğunun kabulü gerekeceğinden, Milli Eğitim Bakanlığının 1999/50 ve 1999/66 sayılı Genelgelerinde hukuka uyarlık bulunmadığı, İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü görevini tedviren yürüten davacıya bu görevlendirme nedeniyle eksik ödenen yan ödeme ve özel hizmet tazminatları ile eksik ödenen ek ders ücretlerinin davalı idareye yaptığı başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, dava konusu Milli Eğitim Bakanlığının 1999/50 sayılı Genelgesinin 6. maddesinin tedviren görevlendirme durumunda ödenecek ek ders ücretlerini düzenleyen kısmı ile 1999/66 sayılı Genelgesinin son fıkrasının iptaline, davacının anılan görevlendirme nedeniyle hak ettiği yan ödeme ve özel hizmet tazminatları iile eksik ödenen ek ders ücretleri toplamının davalı idareye yaptığı başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazminine karar vermiştir.

Davalı idarelerden Milli Eğitim Bakanlığı, ödemenin yapılabilmesi için vekalet eden personelin asilde aranan şartlara sahip olması gerektiğinin 99 seri numaralı Tebliğde açıklandığını belirterek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesinde vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları düzenlemiş olup, maddenin ilk paragrafında "Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedeniyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir." hükmüne yer verildikten sonra Kanunun 174. maddesinde vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılmasının şart olduğu, 175. maddesine dava konusu işlemlerden sonra ancak dava devam etmekte iken 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile eklenen paragrafa göre kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilinin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu hükümleri yer almıştır.

Öte yandan, 657 sayılı Kanunun mülga 213. maddesinden sonra gelen "Zam ve Tazminatlar" başlıklı Ek maddesine göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bulunan Devlet memurlarından; "Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar gözönüne alınarak..." kime, hangi oranda özel hizmet tazminatı ödeneceği ve ödeme esas ve usullerinin tespiti Bakanlar Kurulu'na bırakılmış, 1996 yılına ilişkin 96/7822 sayılı, 1997 yılına ilişkin 97/9238 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarının 6/H-b maddesinde; kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, bu kararnamede asli kadrolar için öngörülen zam ve tazminatların toplamının net tutarları mukayese edilerek fazla olanının, 657 sayılı Kanunun 175. maddesindeki esaslar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görevin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, ancak bu ödemenin yapılabilmesi için vekalet eden personelin 99 seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde açıklandığı üzere asilde aranan şartlara haiz olması gerektiği hükmüne yer verilmiştir.

17.5.1987 günlü, 19463 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 99 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliğinde

"1- Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple;

a)1-4. dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b)5-15. dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tesbit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması gerekmektedir.

2- Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3- 657 sayılı Kanun'un vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175. maddesinde göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır." kuralı yer almıştır.

657 sayılı Yasa'nın Ders Görevi başlıklı 89. maddesine göre 16.12.1998 günlü, 2355 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslar'da "tedviren" görevlendirmeye ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Dava konusu Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılan 16.6.1999 günlü, 1999/50 sayılı Genelge'nin anılan Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Değişiklikler yapan 20.5.1999 günlü, 23700 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 99/12775 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın açıklaması olarak; dava konusu 18.8.1999 günlü, 1999/66 sayılı Genelge'nin ise anılan Esaslar ve Genelgeler doğrultusunda tedviren görevlendirmelerde ne şekilde ek ders ücreti ödeneceği hususunda duraksamalar olması nedeniyle çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 128. maddesinde "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü yer almış ve memurların özlük işlerini düzenleyen 657 sayılı Kanunda ise yukarıda belirtildiği üzere' "tedviren görevlendirme veya atama" şeklinde bir yöntem öngörülmemiştir.

Bu nedenle, davalı idarenin tedviren görevlendirilenlerin durumlarını da düzenleyen şekilde Genelgeler çıkarmasında hukuka uyarlık bulunmadığından, temyize konu kararın 1999/50 sayılı Genelge'nin 6. maddesinin görevlendirme durumunda ödenecek ek ders ücretlerini düzenleyen kısmı ile 1999/66 sayılı Genelgesi'nin son fıkrasının iptaline ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Davanın, davacının tedviren görevlendirme nedeniyle hak ettiğini ileri sürdüğü yan ödeme ve özel hizmet: tazminatları ile bu göreve bağlı ödenmeyen ek ders ücretleri toplamının davalı idareye yaptığı başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazminin istemi hakkında ise;

Olayda, davacının doğum yerinin Çanakkale İli ... İlçesi olması nedeniyle Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 15. maddesi uyarınca Çanakkale İli'ne bağlı Gelibolu İlçesine Milli Eğitim Müdürü olarak atanamayacağından atamasının tedviren yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca, bir göreve vekaleten atanan kişiye vekalet ettiği göreve ilişkin yan ödeme ve tazminatın ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşıması gerekmektedir. Yine anılan "Esaslar" in vekalet görevi başlıklı 24. maddesinin 2. paragrafında "....asaleten atama şartlarını taşıyanlardan boş kadrolara vekaleten atananlara, yalnızca vekalet edilen kadroya ilişkin ek ders görevi ücreti ödenir" kuralı yer almakta olup, tedviren görevlendirme suretiyle bir görevin yürütülmesi halinde o kadroya ilişkin ek ders görev ücreti ödeneceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Dolayısıyla, asilde aranan şartlara sahip olmadığı için ilçe milli eğitim müdürlüğü görevini tedviren yürüten davacıya anılan yasal düzenlemeler karşısında asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle tedviren görev yaptığı kadro için yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ders ücreti ödenmesine imkan bulunmadığından, temyize konu kararın bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerden Milli Eğitim Bakanlığı'nın temyiz isteminin kısmen reddi ile Danıştay Onbirinci Dairesi'nin 31.3.2003 günlü, E:2000/11511, K:2003/1499 sayılı kararının dava konusu Milli Eğitim Bakanlığı'nın 1999/50 sayılı Genelgesi'nin 6. maddesinin tedviren görevlendirme durumunda ödenecek ek ders ücretlerini düzenleyen kısmı ile 1999/66 sayılı Genelgenin son fıkrasının iptaline ilişkin bölümlerin sonucu itibariyle anılan gerekçe doğrultusunda ONANMASINA; kararın davacının tedviren görevlendirme nedeniyle hak ettiğini ileri sürdüğü yan ödeme ve özel hizmet tazminatları ile bu göreve bağlı ödenmeyen ek ders ücretleri toplamının davalı idareye yaptığı başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazminine ilişkin kısmın BOZULMASINA, 28.12.2006 günü oyçokluğuyla karar verildi.

Danıştay 11. Dairesinin 12.11.2013 tarih ve 2010/5479 E., 2013/9841 K. Nolu kararı;

Özet: Vekaletin görevlendirmesinde mevzuat açısından sorun olan ve asilde aranan şartları da taşımayan kişiye vekâlet ettiği kadroya ait ödemelerin yapılabilmesi mümkün değildir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava, Nevşehir İli, Ambulans Servisi Komuta Kontrol Merkezinde sağlık memuru olarak görev yapan ve 29.05.2008 tarihli Valilik oluru ile Nevşehir Sağlık Müdürlüğü Aile ve Toplum Sağlığı (Sağlık Ocakları) Şube Müdürü olarak vekâleten görevlendirilen davacı tarafından, döner sermaye ek ödemelerinin vekâleten yürüttüğü görevin katsayısı üzerinden hesaplanması yolundaki başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali ile vekâleten görevlendirildiği tarihten itibaren yoksun kaldığı mali haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesi 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu uyarınca Valilik oluru ile vekâleten görevlendirilen davacının, şube müdürü olarak fiilen görev yaptığı ve döner sermaye oluşumuna bu görev üzerinden katkıda bulunduğu, dolayısıyla döner sermaye ek ödemesinden sözü edilen görev dikkate alınarak yararlandırılmamasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline; idareye başvuru tarihinden geriye doğru altmış gün içinde kalan ilk uygulamanın yapıldığı tarihten itibaren eksik ödenen döner sermaye tutarının idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine, bu tarihten önceki döneme ait döner sermaye ek ödeme tutarına ilişkin talebinin ise süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının iptal ve kabule ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ve temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un dava tarihinde yürürlükte olan haliyle 5. maddesinin 5471 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile değişik 3. ve 4. fıkralarında; "Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 3. maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." kuralına yer verilmiştir.

209 sayılı Kanunla verilen yetkiye dayanılarak Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 1.4.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren "Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile döner sermayeden yapılacak ek ödeme sisteminin oran, esas ve usulleri belirlenmiştir.

Yönetmeliğin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının; Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında, Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir. Anılan Yönetmeliğin 25.8.2007 tarihli ve 26624 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik'in 2. maddesi ile değişik 5. maddesinin (2). fıkrasında, "Vekâleten atanan veya ikinci görevle görevlendirilen personele;

a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi Bakanlık personelinden bir göreve vekâleten atananlara;

1) Vekâletin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86'ncı maddesine istinaden yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

2) Vekâletin, müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

3) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil, Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Kadro Standartları Yönetmeliği ile Baştabip ve Baştabip Yardımcılığı görevleri için Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde öngörülen şartlar hariç) bir arada taşımaları kaydıyla, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren vekâlet ettikleri kadro veya görevler için öngörülen “Tavan Ek Ödeme Katsayısı” ile “Hizmet Alanı Kadro-Unvan Katsayısı” esas alınmak suretiyle ek ödeme yapılır.

b) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi Bakanlık personelinden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 88'inci maddesine göre ikinci görevle görevlendirilen personele, görevlendirmenin müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından yapılması kaydıyla, ikinci görev için öngörülen “Tavan Ek Ödeme Katsayısı” ile “Hizmet Alanı Kadro-Unvan Katsayısı” esas alınmak suretiyle ek ödeme yapılır.

c) Bu fıkra uyarınca vekâleten veya ikinci görevle görevlendirilen personele yapılacak ek ödemede, ek ödeme matrahı olarak personelin asıl kadrosuna ait bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) tutarının toplamı esas alınır.” kuralına yer verilmiştir.

26.03.2008 tarihli ve 26828 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik'in Geçici 4. maddesinde, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce Bakanlıkça veya Valilikçe ilgili mevzuatı uyarınca vekaleten veya ikinci görevle görevlendirilen personele (bu görevlendirme onaylarında belirtilmemiş olsa da) yapılmış olan ve görevleri devam ettiği süre içinde yapılacak olan ek ödemelerde 5. maddenin 2. fıkrasında öngörülen şartların aranmayacağı, 5. maddesinde, bu Yönetmeliğin 01.09.2007 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği kurala bağlanmıştır.

Yönetmeliğin hukuki dayanağını oluşturan 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 5471 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile değişik 3. ve 4. fıkralarında; personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele ek ödeme yapılabilmesi konusunda Sağlık Bakanlığına yetki tanınmış olup, Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerini belirleme yetkisi Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü alınmak şartıyla Sağlık Bakanlığına verilmiştir.

Yasa koyucu tarafından verilen bu yetkiye dayanılarak hazırlanan Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde vekâleten, (b) bendinde de ikinci görevle görevlendirilen personele hangi şartlarda vekâlet ettiği veya ikinci görevle yürüttüğü görev için öngörülen ek ödemeden yararlandırılacağı düzenlenmiş olup, bu düzenleme uyarınca ilgilinin belirli bir göreve vekâleten veya ikinci görev ile görevlendirme yapılması durumunda, yürütülen görevin tavan ek ödeme katsayısı ile hizmet alanı kadro-unvan katsayısı üzerinden ek ödemeden, başka bir ifadeyle sağlık personelinin asıl görevi yerine vekâlet ettiği veya ikinci görevle görevlendirildiği görevi üzerinden döner sermaye ek ödemesinden faydalanabilmesi için, görevlendirmelerin bakan veya atamaya yetkili amir tarafından yapılması ve Yönetmeliğin 5. maddesinin (2). fıkrasında belirtilen diğer şartları taşıması gerekmektedir.

Öte yandan, Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Kadro Standartları Yönetmeliği'nin Ek(1)-A sayılı Cetvelin (b.d) fıkrası uyarınca Sağlık Ocakları Şube müdürü olarak asaleten atanabilmek için en az 2 yıl tabip olarak çalışmak gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, sağlık memuru olan davacının 29.5.2008 tarihli Valilik oluru ile Nevşehir Sağlık Müdürlüğü Aile ve Toplum Sağlığı (Sağlık Ocakları) Şube Müdürü olarak vekâleten görevlendirildiği, davacı tarafından Valilik oluru ile görevlendirildiği yerde çalışmaya başladığı 2.6.2008 tarihinden itibaren döner sermaye ek ödemesinden vekâlet ettiği görevin kadro unvan katsayısı esas alınarak yararlandırılması istemiyle 2.6.2009 tarihinde yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,  anılan döneme ilişkin görevlendirmenin yukarıda adı geçen Yönetmelik'in 5. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer verilen şartlara uygun olarak yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, vekâleten görevlendirmesi Yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak Bakan onayı ile yapılmayan ve 657 sayılı Kanun'un 86. maddesi uyarınca asilde aranan şartları taşımayan ve Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinde belirtilen istisna hükmü kapsamında da bulunmayan davacının, döner sermaye ek ödemelerinin vekâlet ettiği görevin kadro unvan katsayısı üzerinden ödenmemesi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı İdarenin temyiz isteminin kabulü ile, İdare Mahkemesi kararının; dava konusu işlemin iptaline ve İdareye başvuru tarihinden geriye doğru altmış gün içinde kalan ilk uygulamanın yapıldığı tarihten itibaren eksik ödenen döner sermaye tutarının idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine dair hüküm fıkrasının bozulmasına, dosyanın bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde Danıştay’da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Danıştay 2. Dairesinin 30.01.2012 tarih ve 2008/1600 E., 2012/392 K. Nolu kararı;

Özet: Vekalet edilen kadronun zam ve tazminatları ile ek ders ücretine hak kazanılabilmesi için, 657 sayılı Yasa'nın 86. maddesinde öngörülen biçimde boşalmış olan kadroya vekaleten yapılacak atamanın, anılan Kanun'un 86. maddesinden bahisle ve atamanın vekaleten olduğu açıkça belirtilmek suretiyle asili atamaya yetkili makam tarafından bizzat yapılması; yani, herşeyden önce vekaleten atanılmış olması gerekmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava; öğretmen olarak görev yapmakta iken Çarşamba İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Şube Müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirilen davacının, bu göreve ait zam ve tazminat farklarının ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptali ile söz konusu görev nedeniyle ödenmeyen zam ve tazminatların ve ek ders ücretlerinin tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

...

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 15. maddesine göre, davacının Samsun İli nüfusuna kayıtlı olması, ayrıca aralıksız olarak 15 yıldan fazla aynı ilde ikamet etmesi nedeniyle bu ilin merkez nüfusu 100.000'i aşmayan Çarşamba İlçesine, İlçe Milli Eğitim Şube Müdürü olarak asaleten atanmasının mümkün olmadığını, bu nedenle, söz konusu görevi yürütmek üzere görevlendirildiğini, asilde aranan şartları taşımayan davacıya anılan göreve ait zam ve tazminat ile ek ders ücretlerinin ödenmesine olanak bulunmadığını öne sürmekte ve Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesinde, vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları düzenlemiş olup; maddenin birinci fıkrasında, memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedeniyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği; ikinci fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu hükümleri yer almıştır.

Öte yandan, dava konusu olay tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve 2.12.1998 günlü, 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edildikten sonra 16.12.1998 günlü, 23555 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslar"ın 24. maddesinde, öğretmen yetersizliği nedeniyle ilköğretim okullarında görevlendirilen vekil öğretmenlerin aylık karşılığı ders, ek ders ve ders dışı hazırlık ve planlama görevi saati sayısının tespitinde ve ek ders ücretinin ödenmesinde sınıf öğretmenlerinin tâbi olduğu hükümlerin uygulanacağı, bunun dışında diğer görevlere asaleten atama şartlarını taşıyanlardan boş kadrolara vekâleten atananlara, yalnızca vekâlet edilen kadroya ilişkin ek ders görevi ücretinin ödeneceği kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümlere göre; vekalet edilen kadronun zam ve tazminatları ile ek ders ücretine hak kazanılabilmesi için, 657 sayılı Yasa'nın 86. maddesinde öngörülen biçimde boşalmış olan kadroya vekaleten yapılacak atamanın, anılan Kanun'un 86. maddesinden bahisle ve atamanın vekaleten olduğu açıkça belirtilmek suretiyle asili atamaya yetkili makam tarafından bizzat yapılması; yani, herşeyden önce vekaleten atanılmış olması gerekmektedir.

Olayda ise; davacının, Çarşamba İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Şube Müdürlüğü görevini yürütmek üzere Milli Eğitim Bakanlığının 27.10.2000 günlü Oluru ile görevlendirildiği, anılan Olurun, söz konusu göreve vekaleten atamaya yönelik olmayıp, görevlendirmeye ilişkin olduğu kuşkusuzdur.

Bu durumda; Şube Müdürlüğü görevini vekaleten değil, görevlendirme suretiyle yürüten davacıya söz konusu göreve ait zam ve tazminat ile ek ders ücretinin ödenmesi mümkün değildir.

Ayrıca, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esasların "Ders Görevinin Yapılmış Sayılacağı Haller" başlıklı 21. maddesinin 99/12775 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 6. maddesi ile değişik (c) bendinin 1 numaralı alt bendinde; bu Esaslar kapsamına giren öğretmen ve yöneticilerin, Bakanlık merkez ve taşra teşkilatında geçici görevle görevlendirilmeleri halinde, bir yılda 6 ayı geçmemek üzere bu görevleri süresince aylık karşılığı ders, ders niteliğinde yönetim ve ders dışı hazırlık ve planlama görevlerini yapmış sayılacakları, 23. maddesinde de, bu Esaslar kapsamında ek ders ücreti ödenebilmesi için, ek ders görevinin fiilen yapılmış olması, ek ders görevinden sayılan veya ek ders görevinin yapılmış sayılacağı haller bakımından ise, bu Esaslarla belirlenen koşulların oluşması gerektiği kurallarına yer verilmiştir.

Dava konusu olayda, davacının, Çarşamba İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Şube Müdürlüğü görevini tedviren ( geçici olarak ) yürüttüğü açıktır.

Bu durumda, Şube Müdürlüğü görevini geçici olarak yürüten davacının, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esasların "Ders Görevinin Yapılmış Sayılacağı Haller" başlıklı 21. maddesinin ( c/1 ) bendi uyarınca bir yılda 6 ayı geçmemek üzere bu görevi süresince aylık karşılığı ders ile ders dışı hazırlık ve planlama görevlerini yapmış sayılarak öğretmenlik görevine ait ek ders ücretinden yararlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmış olup; söz konusu 6 aylık sürenin dolmasından sonra davacıya ek ders ücreti ödenmemesinde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalı Milli Eğitim Bakanlığının temyiz isteminin kabulüyle, Samsun İdare Mahkemesi'nce verilen 29.3.2007 günlü, E:2006/1345, K:2007/405 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 30.1.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Danıştay 11. Dairesinin 08.07.2011 tarih ve 2008/13936 E., 2011/4407 K. Nolu kararı;

Özet: 399 sayılı KHK uyarınca çalıştırılan sözleşmeli personellere vekalet ücreti ödenebilmesi için asilde aranan şartların göz önüne alınması gerekir. Asilde aranan şartları taşıması halinde vekalet edilen görevin ödemelerinden yararlanmak mümkündür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin "Aylık ve Ücretler" başlıklı 25. maddesinin (c) fıkrasında, sözleşmeli personele ödenecek sözleşme ücretinin; temel ücret ile başarı ve kıdem ücretleri toplamından oluşacağı ve bu ücretin asgari ücretin altında olamayacağı, sözleşme ücretlerinin tavanının her yıl bütçe kanunları ile belirleneceği, kamu personeli için uygulanan aylık katsayısının mali yılın ikinci yarısı için değiştirilmesi veya mali yıl içinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun mali ve sosyal haklara ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılması halinde sözleşmeli personel ücretlerinin tavanını değiştirmeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu, ''Fazla Çalışma ve Diğer Ödemeler'' başlıklı 30. maddesinin son fıkrasında; sözleşmeli personele bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen ödemeler dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı, "Uygulamanın İzlenmesi" başlıklı 58. maddesinde ise; sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararnamede hüküm bulunmayan hallerde, Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiş olup, bu Kanun Hükmünde Kararnamede, bir görevi vekaleten yürütmek üzere görevlendirilen sözleşmeli personele vekalet ücreti ödeneceği yolunda bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesinde; memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği, aynı Kanun'un 175. maddesinin 2. fıkrasında ise, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğüne bağlı Garp Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin eki (II) sayılı Cetvele tabi sözleşmeli statüde başmühendis olarak görev yapan davacının 12.8.2004 tarihinden itibaren Makine İşletme Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürütmekle görevlendirildiği, aynı zamanda asilde aranan şartları da taşıyan davacının 30.1.2007 tarihli başvurusu ile vekaleten yürüttüğü şube müdürlüğü görevinin aylık ve özlük haklarından yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, TKİ Yönetim Kurulu'nun 19.4.2007 tarih ve 9/277 sayılı kararı ile davacının anılan şube müdürlüğü görevine asaleten atandığı anlaşılmıştır.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 58. maddesinde yer alan, sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararnamede hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı kuralına ilişkin atıf uyarınca, asilde aranan şartları taşıması kaydıyla, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sözleşmeli olarak görev yapmakta iken başka bir görevi yürütmek üzere vekaleten atanan personelin yürüttüğü bu görev nedeniyle vekalet aylığından yararlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, asilde aranan şartları taşıyan ve 19.4.2007 tarihinden itibaren de asaleten şube müdürlüğü görevine atanan davacının, vekil olarak görev yaptığı süre boyunca asilin yetki ve sorumluluğunu taşıdığı anlaşıldığından, yürütmüş olduğu şube müdürlüğü görevi nedeniyle vekalet aylığından yararlandırılması gerektiğinden, davacının bu istemle yaptığı başvurunun reddi yolunda tesis edilen işlemde ve bu işlemin iptali istemiyle açtığı davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7., 11. ve 12. maddeleri uyarınca, belli bir uygulama tarihi esas alınarak parasal hak talebinde bulunulan davalarda, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek üzere başvuru tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan ilk uygulamanın yapıldığı tarihten itibaren parasal hakların tazminine hükmedilmesi mümkün bulunduğundan, bozma kararı üzerine Mahkemece davacının parasal hak talebi hakkında yeniden karar verilirken, bu hususun da gözetileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemeye gönderilmesine, 8.7.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Danıştay 2. Dairesinin 05.11.2010 tarih ve 2008/2083 E., 2010/4219 K. Nolu kararı;

Özet: Danıştay'ın istikrar kazanmış içtihatlarına göre, kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi amacına yönelik bir zaruret halinden doğduğu ve aslında hukuki bir dayanağının da bulunmadığı dikkate alındığında, söz konusu uygulamaların, personel rejimine ait disiplinin dışında kaldığı açık olup, bu anlamda, kamu hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi amacına yönelik olarak görevlendirilmiş bir memurun, asilin sahip olduğu tüm haklardan eksiksiz bir şekilde yararlanacağından söz etmek imkansızdır.

Anılan hükümlere göre; vekalet aylığına ve vekalet edilen kadronun zam ve tazminatlarına hak kazanılabilmesi için, söz konusu hükümde öngörülen biçimde boşalmış olan kadroya vekaleten yapılacak atamanın, 657 sayılı Kanunun 86. maddesinden bahisle ve atamanın vekaleten olduğu açıkça belirtilmek suretiyle asili atamaya yetkili makam tarafından bizzat yapılması; yani, herşeyden önce vekaleten atanılmış olması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen ilkeler dışında yapılan görevlendirmelerin ise; Danıştay'ın istikrar kazanmış içtihatlarına göre, kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi amacına yönelik bir zaruret halinden doğduğu ve aslında hukuki bir dayanağının da bulunmadığı dikkate alındığında, söz konusu uygulamaların, personel rejimine ait disiplinin dışında kaldığı açık olup, bu anlamda, kamu hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi amacına yönelik olarak görevlendirilmiş bir memurun, asilin sahip olduğu tüm haklardan eksiksiz bir şekilde yararlanacağından söz etmek imkansızdır.

Kaldı ki; 17.5.1987 günlü, 19463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 99 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin 3. maddesinde de, 657 sayılı Kanunun vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175. maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmadığına işaret edilmiştir.

Olayda ise; davacının, …

… İlçe Malmüdürlüğünde Muhasebe Şefi olarak görev yapmakta iken 19.4.2005 günlü Valilik Oluru ile Malmüdürlüğü görevini yürütmek üzere yetkili kılındığı, dolayısıyla görevlendirmesine dair işlemin tedvir amaçlı olarak tesis edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda; Malmüdürlüğü görevini vekaleten değil, tedviren yürüten davacıya tazminat şeklinde olsa dahi vekalet aylığı ödenmesi mümkün olmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, Konya 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 24.11.2005 günlü, E:2005/748, K:2005/1247 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 5.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.