6518 SAYILI KANUNLA KAMU ALIM VE ŞİKÂYET SÜRECİNDEKİ DEĞİŞİKLİKLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

1. GİRİŞ

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda en son 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun ile kapsamlı bir değişiklik yapılmış olup aradan geçen beş yıllık sürede özellikle yatırım niteliğindeki işlerin, ihalelerin ve imzalanan sözleşmelerle ilgili olarak yeniden düzenleme ihtiyacı ortaya çıkmıştı.

19.02.2014 tarihli ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6518 Sayılı Kanun’da 45 ve 55’inci maddeler arasında [1]toplam 11 madde de değişiklik gerçekleştirilmiştir. Bu makale’de söz konusu değişikliklerden ihale süreci ve şikayet sürecindeki değişiklikler değerlendirilerek açıklanmaya çalışılacaktır.

2. 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU’NDAKİ SON DEĞİŞİKLİKLER

2.1. Aşırı Düşük Teklif Sorgulaması İle İlgili Değişiklikler

Kanunu’nun 47’nci maddesi ile Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’nci maddesinde aşağıdaki değişiklik gerçekleştirilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “37 nci maddeye göre” ibaresi metinden çıkarılmış, ikinci fıkrasında yer alan “Hususlarında belgelendirilmek suretiyle” ibaresi “gibi hususlarda” şeklinde ve üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.”

Bu değişiklikler özetle;

- İstekliler tarafından verilmiş olan tekliflerin Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci madde hükmü doğrultusunda değerlendirileceği bir zorunluluk olduğundan bu hüküm kaldırılmıştır.

- Daha önce aşırı düşük teklifler için ihale komisyonunca,

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

hususlarında sınırlı bir değerlendirme yapılabilirken bu maddeye “gibi hususlarda” ibaresi eklenerek verilen teklilerin aşırı düşük olup olmadığı konusunda ihale komisyonuna daha fazla takdir hakkı tanınmıştır.

- Kamu İhale Kurumu, yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar[2] kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili kılınmıştır. Önümüzdeki günlerde bu aşırı düşük teklif sorgulamasına yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliğ’nde değişiklik söz konusu olacaktır.

2.2. Kesin Teminat İle İlgili Değişiklikler

Kanunun 48’nci madde hükmü ile Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin Teminat” başlıklı 43’ncü maddesinde aşağıdaki değişiklik gerçekleşmiştir. 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.”

Yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda sınır değerin altında teklif veren isteklinin teklifinde ihalenin kalması halinde bu yükleniciden kesin teminat bedeli teklifinin %6 sından fazla alınabiliyordu. Bu uygulamaya son verilmiştir.

Ayrıca aşırı düşük teklif verilmesinden kaynaklanan sorunların azaltılması amacıyla 38 inci maddede yapılan değişikliğe paralel olarak, (d) bendi ile, ihale üzerinde kalan isteklinin sunacağı kesin teminat oranının artırılmasına imkân sağlayacak düzenleme yapılmıştır.

Bu çerçevede, gerek ihalenin açıklama istenilmeksizin en düşük teklif üzerinde bırakılacağı gerekse aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak açıklaması uygun bulunan teklif sahibi üzerinde bırakılacağı ihalelerde, ihalenin sınır değerin altında olan bir istekli üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat oranının daha da yükseltilmesi hususunda Kamu İhale Kurumuna yetki verilmek suretiyle, aşırı düşük teklif verme eğilimindeki isteklilerin risk algısının değiştirilerek bir taraftan makul teklif vermelerinin sağlanması, diğer taraftan, bu risk algısına rağmen aşırı düşük teklif veren ve ihaleyi alan isteklilere karşı idarenin korunması amaçlanmıştır.

2.3. İtirazen Şikayet Bedelleri Hakkında Değişiklik

Kanunun 49’uncu madde hükmü ile birlikte Kamu İhale Kanununda şikayet başvuru bedelleri ile ilgili olarak aşağıdaki düzenleme gerçekleştirilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“2) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.”

- Bu maddenin önceki düzenlemesinde şikayet bedelleri biraz karışıklık arz etmekteydi. Şöyle ki mal ve hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinde şikayet bedelleri ihale büyüklüğüne göre miktar olarak birbirinden farklılık arz ediyordu. Örneğin 2013 yılı şikayet başvuru bedelleri aşağıdaki gibiydi:

Mal ve hizmet alımlarında yaklaşık maliyeti

669.503,00 TL’ye kadar olan ihaleler 1.336,00 TL

669.503,00 TL ile 1.309.009,00 arasındaki ihalelerde 2.675,00 TL

1.309.009,00 TL ile üzerindeki ihalelerde 4.013,00 TL

Yapım işlerinde

1.309.009,00 TL’ye kadar olan ihaleler 1.336,00 TL

1.309.009,00 TL ile 13.390.106,00 arasındaki ihalelerde 2.675,00 TL

13.390.106,00 TL ile 26.782.212,00 TL üzerindeki ihalelerde 4.013,00 TL

26.782.212,00 ile üzerindeki ihalelerde 5.354,00 TL’ydi

Bu uygulamaya son verilerek tüm ihaleler için başvuru bedelleri aynı olarak aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.

Yaklaşık maliyeti;

500.000 TL’ye kadar olan ihaleler 3.000,00 TL

500.000 – 2.000.000,00 TL arasındaki ihaleler 6.000,00 TL

2.000.000-15.000.000,00 TL arasındaki ihaleler 9.000,00 TL

15.000.000,00 TL üzerindeki ihaleler için 12.000.000,00 TL[3]

Ayrıca şikayet başvuru bedellerinde önemli artışlar gerçekleştirilmiştir. Şöyle ki bir önceki düzenleme de 26.780.212,00 TL’nin üzerindeki ihalelerde şikayet başvuru bedeli en yüksek 4.000,00[4] TL olarak belirlenmiş 2013 yılı için bu bedel 5.354 TL olarak KİK tarafından güncellenmişti.

Yeni uygulamada şikayet başvuru bedeli 3 katı arttırılarak en yüksek ihale tutarı için 12.000,00 TL olarak belirlenmiştir. Tüm başvuru bedelleri 2008’deki son değişikliğe kıyasen 3 kat arttırılmıştır.

2.4. Şikayet Sürecindeki Değişiklik

Kanunun 50’nci maddesinde Kamu İhale Kanunu’nun İhalelere Yönelik Başvurular başlıklı 54’üncü maddesinde aşağıdaki değişiklik gerçekleştirilmiştir.

– 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin sekizinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.”

Daha önceki uygulamada sorunlu bir husus daha böylece sona erdirilmiştir. Şöyle ki ihalelerde şikayet ve itirazen şikayet asıl olmasına rağmen bazen istekliler doğrudan mahkemeye gidiyor, mahkeme de şikayet edenlere ilk sürecin tamamlanmadan mahkemeye gidemeyecekleri yönünde bilgilendirilme yapmadıkları için mahkeme süreci tamamlanana kadar şikayet ve itirazen şikayet başvuru süresi çoktan geçmiş oluyordu. Ve bu şikayet ve itirazen şikayet başvurularının sürelerin geçmesi nedeniyle idare ve Kamu İhale Kurumu tarafından reddedilmesine yönelik işlemler tekrar mahkemeye taşınıyor ve süreç uzuyordu.

Yeni uygulama ile bu hususa son verilerek mahkeme sürecine giden istekliler başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya KİK kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilecektir.

2.5. Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler

Kanunu’nun 51’nci maddesi ile Kamu İhale Kanunu’nun Yerli İstekliler lehine düzenleme başlıklı 63’üncü maddesi aşağıdaki şekilde değişmiştir:

4734 sayılı Kanunun 63 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur.

d) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

e) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.”

Eski düzenlemeye göre yeni düzenleme biraz daha ayrıntılı olarak gözüküyor olmasına rağmen (a),(b) ve (e) bentleri eski madde düzenlemesinde aynı şekliyle yer almaktadır.

Ancak eski düzenleme sadece yerli istekliler lehine düzenlemeler getirirken yeni düzenleme de yerli malı teklif eden istekliler olarak madde uygulaması genişletilmiştir. Bir malın yerli malı sayılabilmesine yönelik düzenlemelerde aynı maddenin (C) ve (d) bentlerinde ayrıntılı olarak sayılmıştır.

2.6.Yeni bir alım yöntemi ortak alım yöntemi

Kamu İhale Kanunu ek 7’nci madde kapsamında gerçekleştirilen bir alım yöntemi hayatımıza girmiş bulunmaktadır. Bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“Birden fazla idarenin ortak ihtiyaçları için ihale yapılması

EK MADDE 7 – Birden fazla idarenin ortak ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik mal ve hizmet alımları ile bakım ve onarım işlerine ilişkin, bu Kanunda yer alan ihale usulleri uygulanarak tek bir ihale yapılabilir.

Birinci fıkra kapsamındaki işler için idareler, düzenlenecek bir protokol ile kendi aralarından bir idareyi, kesin teminatın alınması ve sözleşmenin imzalanması hariç olmak üzere diğer ihale işlemlerini bu idareler adına gerçekleştirmek üzere görevlendirir.

Protokole taraf olan her bir idare ile ihalenin üzerine bırakılmasına karar verilen istekli/istekliler arasında ayrı ayrı sözleşme imzalanır.

Protokole taraf diğer idarelerin ihalelerinde bu Kanunun 10 uncu ve 11 inci maddelerine göre ihale dışı bırakılacak ve ihaleye katılamayacak olanlar ile 58 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ihaleye iştirak ettirilmeyecek olanlar, görevlendirilen idarenin yapacağı ihaleye de katılamaz.

Bu madde kapsamındaki ihale işlemlerinde görev alanlar, yürüttükleri işlemlerle sınırlı olmak kaydıyla işlemlerin mevzuata uygunluğundan sorumludur.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.”

Bu yeni uygulama ile kamu ihale kanunu kapsamındaki birden fazla idare ortak ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik mal ve hizmet alımları ile bakım ve onarım işleri (bu madde kapsamındaki ihtiyaçların tedariği için yapım işi kapsamında sadece bakım ve onarım işleri yapılabilecektir.) gerçekleştirebilecektir.

Uygulamada 3 kurum birleşerek ihaleye çıkacak ihale sonrası işlem ve sözleşme uygulaması ise idarelerin kendisi tarafından yürütülecektir.

Ancak burada idareler birlikte ihaleye çıkarak ölçek ekonomileri oluşturularak bütçede daha fazla kazanç sağlamak isteme amacı varken bütçe süreçleri ile sorunlar yaşanabilmesi muhtemeldir. Örneğin ihale onay belgesinde düzenlenmesi gereken bütçe tertibi tek bir idare tarafından nasıl gerçekleşecektir. Veya EKAP’ta bu işlem nasıl gerçekleşecektir? Şüphesizdir ki önümüzdeki günlerde bu hususa yönelik düzenlemeler gerçekleşecektir.

SONUÇ

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda en son 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun ile kapsamlı bir değişiklik yapılmış olup aradan geçen beş yıllık sürede özellikle yatırım niteliğindeki işlerin, ihalelerin ve imzalanan sözleşmelerle ilgili olarak yeniden düzenleme ihtiyacı ortaya çıkmıştı.

Aşırı düşük teklif verilmesinden kaynaklanan sorunların azaltılması amacıyla 38 inci maddede yapılan değişikliğe paralel olarak ihale üzerinde kalan isteklinin sunacağı kesin teminat oranının artırılmasına imkân sağlayacak düzenleme yapılmıştır.

Bu çerçevede, gerek ihalenin açıklama istenilmeksizin en düşük teklif üzerinde bırakılacağı gerekse aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak açıklaması uygun bulunan teklif sahibi üzerinde bırakılacağı ihalelerde, ihalenin sınır değerin altında olan bir istekli üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat oranının daha da yükseltilmesi hususunda Kamu İhale Kurumu’na yetki verilmek suretiyle, aşırı düşük teklif verme eğilimindeki isteklilerin risk algısının değiştirilerek bir taraftan makul teklif vermelerinin sağlanması, diğer taraftan, bu risk algısına rağmen aşırı düşük teklif veren ve ihaleyi alan isteklilere karşı idarenin korunması amaçlanmıştır.

Şikayet başvuru bedellerine ilişkin düzenleme sadeleştirilerek başvuru bedelleri önemli ölçüde arttırılmıştır.

Kanunun 55 inci maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeyle çelişkili bir durumun ortaya çıkmaması ve istekli olabilecek, aday veya isteklilerin yanlış mercilere başvuru yapmaları nedeniyle ihale sürecinin uzamasına yol açılarak kamu hizmetinin temininde gecikmeye neden olunmasının önüne geçmek amacıyla başvuruların olması gerekenden farklı bir merciye yapılması durumunda başvuru dilekçesinin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu kayıtlarına girdiği tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği öngörülmüştür

Orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen malların ihalelerinde yerli malı üreten istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususunda düzenleme yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yapılan bir değişiklikle, idarelerin ortak ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla alımların toplulaştırılmasına, yapılacak bir protokol ile ortak ihtiyaçların ihale işlemlerini yürütmek üzere tek bir idarenin görevlendirmesine imkân tanıyan bir düzenleme eklenmiştir.

Ayrıca Kanunun 54’üncü maddesi doğrultusunda 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na eklenen Geçici 14’üncü madde ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmasına devam olunacaktır.

[1] 45 ve 55’nci maddeler dahil olmak üzere

[2] Genel bütçeye dahil idareler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımları için 868.486,00/2=434.243,00

Kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımları için 1.447.479,00/2= 723.739,50 TL

Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde 31.844.702,00 TL /2 =15.922.351,00 TL

[3] Bu bedeller ayrıca Kamu İhale Kurumu’nca her yıl güncellenecektir.

[4] 5812 Sayılı Kanun değişikliği ile ilk kez arttırıldığı Kanunun bu maddesinin ilk halinde