İHALE HUKUKUNDA İSTEKLİ KAVRAMI (Mali Hukuk Sayı: 165, Mayıs-Haziran 2013)

1. ADAY VE İSTEKLİ OLABİLECEK KAVRAMLARI

İstekli kavramını açıklığa kavuşturabilmek için aday ve istekli olabilecek kavramlarının açıklanması zaruridir.

Belli istekliler arasında ihale usulüne göre yapılan ihaleler iki aşamalı olarak gerçekleştirilir: Ön yeterlik aşaması ve tekliflerin değerlendirilmesi aşaması. Aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli bulunarak kısa listeye alınan adaylara ihaleye teklif verme yazıları gönderilir. Bundan dolayıdır ki, belli istekliler arasında ihale usulüne göre yapılan ihalelerde istekli olabilmenin ön koşulu yeterlik almış aday olabilmektedir.

İstekli olabilecek kavramı ise ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade etmektedir. İstekli olabilecek niteliğini haiz olabilmek için iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bu şartlardan ilki ihale konusu alanda faaliyette bulunmak, diğeri ise ihale dokümanını satın almaktır.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun[1] “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü yer almaktaydı. Bu hüküm çerçevesinde gerçek kişiler kanunen yasak olmayan her türlü işle iştigal edebilirler. Buna karşılık tüzel kişiliği haiz şirketler gerçek kişilerden farklı olarak şirketin kuruluş sözleşmesinde yazılan konularla sınırlı olmak üzere haklara sahip olabilirler veya kendilerini borç altına sokabilirler. Bu ilkeye ultra vires denir.

6762 sayılı Kanun 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu[2] (TTK) ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni TTK’nın ticaret şirketleri konusunda dikkat çeken yeniliklerinden birisi de uygulamada sıkça eleştirilen ve çağdaş ekonomilerin yıllar önce mevzuatlarından çıkardığı ultra vires ilkesinin terk edilmesidir.[3]

Yeni TTK’nın “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasıyla önceki Kanun’un aksine; “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmü getirilmiştir. Buna göre ticaret şirketleri 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun[4] 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilirler ve borçları üstlenebilirler. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde TTK açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ultra vires ilkesi kalktığı için artık şirketin hak ehliyetinin sınırlarını işletme konusu çizmemektedir. Bu değişiklik neticesinde şirketi temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlayacaktır. (meğerki üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir.) Şirket sözleşmesinin konu hükmüne aykırı işlemlerle bu sınırın aşılması hâlinde şirketin rücu hakkı doğacaktır. Başka bir deyimle, şirketin amacı ve işletme konusu dışında yapılan işlemler de üçüncü kişiye karşı şirket sorumludur; ancak, sınırı aşan temsil yetkisini haiz kişiye karşı şirket rücu talebinde bulunabilir.[5]

Yeni TTK’nın yukarıdaki hükmüne rağmen Kamu İhale Kurulu’nun 19.09.2012 tarihli ve 2012/UH.III-3717 sayılı kararında[6]; “…Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.” denilmiştir. Kurul’un bu yaklaşımının yeni TTK ile ulaşılmak istenen amaçla uyumlu olmadığı kanaatindeyiz.

İstekli olabilecek niteliğini kazanabilmek için gerekli şartlardan ikincisi ihale dokümanının satın alınmasıdır. İhale dokümanı çeşitli yollarla satın alınabilir. İhale dokümanı idareden elden veya posta yoluyla satın alınabileceği gibi elektronik imza veya mobil imza ile de Elektronik Kamu Alımları Platformu’ndan (EKAP) indirilebilir.

Ortak girişimlerde ortakların birinin ihale dokümanı alması yeterli olup, ihale dokümanı satın alırken ortak girişim adına doküman satın alındığının beyan edilmesine gerek yoktur.

Doküman bedelinin yatırılması doküman alındığı anlamına gelmez.[7] Bu nedenle doküman bedelini yatırmakla birlikte dokümanı idareden teslim almamış kişi veya ortak girişimler istekli olabilecek sıfatını kazanamazlar. Kişiler, dokümanı idareden aldıkları veya elektronik imza veya mobil imza ile EKAP üzerinden dokümanı indirdikleri anda istekli olabilecek sıfatını haiz olurlar ve ilana veya dokümana itiraz edebilirler veyahut ihaleye teklif verebilirler.

2. İSTEKLİ KAVRAMI

İstekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi,[8] hizmet sunucusu[9] veya yapım müteahhididir.[10] Kısaca istekli, ihaleye teklif veren kişidir. Teklif ise, ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgilerdir.

İhaleye teşekkür mektubu sunan veya teklif kapsamında sunduğu bilgi ve belgeler kapsamında teklif fiyatı yer almayanlar istekli olamaz. Bu kişi doküman satın almışsa o hâlde ancak istekli olabilecek olur.[11] İstekli sıfatının kazanılabilmesi için sunulan teklifin geçerli bir teklif olmasına gerek yoktur. Geçersiz teklif sunanlar da istekli sıfatını kazanırlar, yeter ki sundukları belge ve bilgilerde teklif fiyatı olsun. İlk oturumda teklif zarfının uygun olmadığına karar verilenler ise istekli sıfatını kazanamazlar.

İhaleye teklif veren ortak girişimlerin kendisi istekli olduğundan ortak girişimi oluşturan her bir ortak ayrı ayrı istekli sıfatını kazanamaz. Bu bağlamda pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerinde ihaleye davet edilen kişilerin ihaleye davet edilmeyen kişilerle ortak girişim yaparak ihaleye katılmaları mümkün olmadığı gibi, davet edilmeyen kişilerin yer aldığı ortak girişimler de istekli sıfatını kazanamazlar.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda[12] (KİK) 2008 yılına kadar istekli olabilecek kavramı istekli kavramı ile ifade edilmekte, istekli olabilecek kavramı ikincil mevzuatta yer almaktaydı. 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun[13] ile KİK’e istekli olabilecek kavramı getirilmiştir. KİK’te hâlen istekli olabilecekler yerine istekli kavramının kullanıldığı maddeler de mevcuttur. Örneğin zeyilname müessesesini düzenleyen 29’uncu maddede istekli olabilecek kavramı yerine istekli kavramının kullanıldığı görülmektedir. Diğer taraftan KİK’te aday yerine istekli kavramının kullanıldığı yerler de vardır. Örneğin KİK’in belli istekliler arasında ihale usulünü düzenleyen 20’nci maddesinde yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamının teklif vermeye davet edilebileceği hükmedilmiştir.

İstekli sıfatını haiz olmak özellikle ihalelere karşı başvurularda önem arz eder. Çünkü, aday, istekli olabilecek ve isteklilerin başvuru ehliyetleri ve bunun sonucu olarak başvuru yapabilecekleri hususlar birbirinden farklıdır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin[14] 5’inci maddesine göre adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabilir. İstekli olabilecekler, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabilir. İstekliler ise yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilirler.

İhaleye teklif veren veya ön yeterlik için başvuruda bulunan istekli ve adaylar bu aşamadan sonra ilan veya dokümanının içeriğine yönelik başvuruda bulunamazlar.[15] Buna karşılık önce ilan veya dokümana itiraz edip, idarenin cevabını beklemeden ihaleye teklif verebilirler ya da başvuruda bulunabilirler.

3. YERLİ VE YABANCI İSTEKLİ KAVRAMLARI

Kamu alımları sadece milli ekonomilerde değil, uluslararası ticarette de önemli bir paya sahiptir. Nitekim bu öneme istinaden Dünya Bankası, Dünya Ticaret Örgütü ve Birleşmiş Milletler gibi uluslararası kuruluşlar; Avrupa Birliği, Kuzey Amerika Serbest Ticaret Bölgesi, Asya ve Pasifik İşbirliği Teşkilatı gibi bölgesel kuruluşlar ve birçok iki taraflı uluslararası anlaşma kamu alımlarını uluslararası rekabete açacak düzenlemeler yapmaktadır.[16] Buna karşılık kamu alımları uygulamalarında, yerli tedarikçilerin desteklenmesi/kayırılması amacıyla ayrımcılık yapma, pek çok ülkede kullanılan yaygın bir yöntemdir.[17]

Yerli ayrımı yapılan kamu alımları, uluslararası uzmanlaşma ile de yakından ilgilidir. Gerçekten yerli alım uygulaması, ticaretin yönünde ve ulusla­rarası uzmanlaşmada etkili olabilmektedir. Ancak bu, genel olarak piyasa yapısı üzerinde bütünüyle aynı olmayıp, sektörlere göre farklılık arz etmektedir. Diğer bir ifade ile aynı ayrımcı uygulama, farklı sektörlerde farklı sonuçlar verebilir. Özel­likle, monopolistik bir rekabet ve artan oranda gelirin olduğu sektörlerde yerli alım uygulamasının uluslararası uzmanlaşma üzerindeki etkisi, rekabetin iyi işlediği ve sabit gelirin olduğu sektörlere göre daha fazladır. Bu da belli sektörlerde aşırı yı­ğılmaya neden olabilmektedir. Aynı şekilde, ayrımcı kamu alımları politikası, yurt içi gelirin artması ile sonuçlanabilirken, bazı sektörlerde ithalat oranında düşüşe neden olabilmektedir.[18]

KİK’in 5’inci maddesinde isteklilere eşit muamele yapılması temel bir ilke olarak benimsenmiş olmakla birlikte, kanun koyucu yerli isteklilerin bazı durumlarda daha eşit olması gerektiği görüşünü benimsemiştir.[19] Kanunla yerli istekli kavramının getirilmesinin temel nedeni yurt içi üretimin korunmasıdır. Dünyada da kamu alımlarında yurt içi üretimi koruyucu düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Örneğin Dünya Bankası düzenlemelerine göre uluslararası yarışmalı ihalelerde, yerli üretici veya müteahhitlerin tekliflerine, yabancı tekliflere oranla belli bir avantaj sağlanabilmektedir. Ancak, bunun ihale şartnamesinde açıkça gösterilmiş ve hangi oranda tercih kullanılacağının ilan edilmiş olması şarttır. Kişi başına düşen millî gelirin çok düşük olduğu ülkelerin kalkınmalarına yardımcı olmak için bu ayrıcalıktan, yerli malı teklif eden tüm imalatçılar veya satıcılar tabiiyetlerine bakılmaksızın % 15 oranına kadar yararlanabilmektedir. Yerli yapım müteahhitleri ise aynı ayrıcalıktan % 7,5 oranında yararlanabilmektedirler. Yerli hammadde, işçilik ve diğer girdiler teklif edilen ürünün fabrika teslim fiyatının % 30 veya daha fazlasını oluşturuyor ise, yerli ürün sayılmaktadır. İthal ürünlerin CIF (bu fiyat maliyet, sigorta ve navlunu kapsar) teklif fiyatlarına gümrük vergilerinin eklenmesi veya teklif fiyatlarının % 15 oranında artırılması ile bulunan bedellerin hangisi daha az pahalı ise, bu bedelin yerli ürünlerin fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle uygulama yapılmaktadır.[20]

KİK’te istekliler tabiiyet bakımından yerli ve yabancı istekli olarak ikiye ayrılmıştır. KİK’in muhtelif maddelerinde yerli ve yabancı istekliden bahsedilmesine ve yerli istekli tanımına yer verilmesine rağmen yabancı istekli tanımı mevzuatta yer almamaktadır.

Yerli istekli, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliklerdir. KİK’in değişikliğe uğramamış ilk hâlinde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile bu kişilerin oluşturduğu tüzel kişiliklerin yerli istekli sayılacağı hüküm altına alınmıştı. Yerli isteklinin, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları ile yine Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları tarafından kurulan tüzel kişilikleri ifade ettiğini belirten hüküm, 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun[21] ile tüzel kişilikler bakımından değişikliğe uğramış, tüzel kişilerin yerli istekli sayılabilmesi için Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş olma şartı getirilmiştir. Buna göre tüzel kişilikleri kuran kişiler bakımından tabiiyet belirleyici olmaktan çıkarılarak tüzel kişiliğin Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulması gerekli ve yeterli sayılmıştır.

Anılan yeni düzenleme ile yerli istekli tanımında gerçek kişiler bakımından bir değişiklik yapılmazken, tüzel kişilikler bakımından ekonominin gereklerine uygun bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Yabancı uyruklu kişilerin Türkiye’de tüzel kişilik kurmaları veya önceden kurulmuş bir tüzel kişiliğe ortak olmaları hâlinde bu tüzel kişiliğin yerli istekli olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır. Böylece özellikle borsada işlem gören halka açık şirketlerin ve doğrudan yabancı yatırımların yerli istekli sayılıp sayılmamaları konusundaki belirsizlik ortadan kaldırılmış bulunmaktadır.

Serbest bölgelerde faaliyet gösteren“Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilik” niteliğini haiz istekliler, yerli istekli kabul edilir.

Gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından anlaşılır. Tüzel kişilerin yerli istekli oldukları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilir. İhalelerde yerli istekli olunduğuna ilişkin ayrıca bir belge istenilmemektedir.

Yabancı istekli tanımı mevzuatta yer almamakla birlikte yerli istekli tanımından hareketle yabancı isteklinin tanımı yapılabilir: Yabancı istekli, Türkiye Cumhuriyeti dışında bir devletin gerçek kişisi veya tüzel kişisidir.[22]

Diğer taraftan KİK’in 63’üncü maddesine göre ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli niteliğinde olması gerekir. Yerli ve yabancı isteklilerin oluşturdukları ortak girişimler yerli istekli sayılmamaktadır. Yerli istekli tanımı dikkate alındığında kanaatimizce bu tür ortak girişimler yabancı istekli olarak da kabul edilemezler. Bu görüşümüzü İhale Uygulama Yönetmeliklerindeki belgelerin sunuluş şekline ilişkin hükümler de desteklemektedir. Örneğin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin[23] 31’inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bendine göre yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgeler ile yabancı istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ile bu tercümelerin tasdik işlemi farklı kurallara tabi kılınmıştır. Bu hâlde istekliler bakımından üçlü bir ayrım söz konusudur: Yerli istekli, yabancı istekli ile yerli ve yabancı istekli niteliğini haiz kişilerin oluşturduğu ortak girişimler.

İhaleye yerli ve yabancı istekli olarak katılmanın belli başlı sonuçları ise yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanabilmesi, yabancı isteklilerin ihaleye katılımının engellenebilmesi, belgelerin sunuluş şekli ile tebligat sürelerindeki farklılıklardır.

3.1. Yerli İstekliler Lehine Fiyat Avantajı Sağlanması

Yerli ve yabancı istekli olmanın sonuçlarından birisi KİK’in 63’üncü maddesinde hükme bağlanmış olan yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanabilme olanağıdır. 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun[24] ile 63’üncü maddede değişiklik yapılmıştır. Anılan maddede değişikliğe gidilmeden önceki hâline göre yabancı isteklilerin yerli malı teklif etmesi durumunda hiçbir koşulda fiyat avantajı sağlanması söz konusu değildi. Fiyat avantajı yerli malına değil, yerli malı teklif eden istekliye tanınmıştı ve bu düzenleme uluslararası normlara uygun değildi.[25] 6111 sayılı Kanun’la birlikte yabancı isteklilerin yerli malı teklif etmesi durumunda fiyat avantajından yararlanabilmelerine olanak tanınmıştır.

Maddenin mevcut hâline göre hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ayrıca yabancı isteklilerin ihaleye katılmaları da belli şartlarda engellenebilir.

Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında olan hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinde sadece yerli isteklilerin ihaleye katılmasına izin verilecek şekilde düzenleme yapılması mümkündür. Bu hâlde yabancı isteklilerle ortak girişim yapan yerli istekliler bu ihalelere katılamaz. Yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit ve üzerinde olan hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yabancı isteklilerin ihaleye katılması engellenemez.

Hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinde yabancı isteklilere açık ihalelerde tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ortakları arasında yabancı gerçek veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler bu fiyat avantajından yararlanamaz. Hizmet alımı ve yapım işlerinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanan durumlarda yerli isteklilerin yerli malı ürün teklif etmesi ise gerekli değildir.

Mal alımı ihaleleri bu hususta hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinden farklılık arz eder. Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerinde yerli isteklilere yönelik ihale dokümanında dört farklı düzenleme yapılabilir.

İlk olarak ihaleye sadece yerli isteklilerin katılmasına yönelik düzenleme yapılabilir İkinci olarak ihaleye sadece yerli isteklilerin katılması ve yerli malı teklif eden yerli isteklilere % 15 oranına kadar, idarece belirlenecek bir oranda, fiyat avantajı uygulanmasına yönelik düzenleme yapabilir. Bu iki durumda da yabancı isteklilerle ortak girişim yapan yerli istekliler ihaleye katılamaz.

Üçüncü olarak yerli malı teklif eden yerli ve yabancı istekliler lehine fiyat avantajı tanınmaksızın, yerli ve yabancı tüm isteklilerin katılmasına yönelik düzenleme yapılabilir. Son olarak ihaleye yerli ve yabancı tüm isteklilerin katılması ve yerli malı teklif eden istekliye % 15 oranına kadar bir oranda fiyat avantajı uygulanmasına yönelik düzenleme yapabilir.

Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit veya üzerindeki mal alımı ihalelerine yabancı isteklilerin katılması engellenemez. Bu tür ihalelerde yerli ve yabancı istekli olduğuna bakılmaksızın yerli malı teklif eden isteklilere fiyat avantajı sağlanabileceği gibi fiyat avantajı sağlanmadan da ihale gerçekleştirilebilir.

Yerli malı sunulduğu zaman bu hususun yerli malı belgesi ile belgelendirilmesi gerekir. Yerli malı belgesinin nasıl temin edileceği Kamu İhale Genel Tebliği’nin[26] 6.2.2.1 ve devamı maddelerinde açıklanmıştır. Mezkûr Tebliğ’e göre isteklinin teklif ettiği malın yerli malı olduğu, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne bağlı ilgili Oda veya Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonu’na bağlı ilgili Esnaf veya Sanatkârlar Odası tarafından düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

Serbest bölgelerde üretilen mallar için de yerli malı belgesi düzenlenebilir. Yabancı ülkelerde kurulmuş tüzel kişilikler, bulundukları ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti temsilciliklerine kendi ülkelerinde geçerli olan kuruluş belgesini onaylatmak suretiyle serbest bölgelerde faaliyette bulunabilmektedirler. Ancak bunlar Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilik niteliğinde olmadıklarından, KİK kapsamında yerli istekli olarak kabul edilmemektedirler. İlgili odalar tarafından, yerli malı belgesi düzenlenmesine ilişkin esaslar ve serbest bölgeler mevzuatı ile gümrük mevzuatı göz önünde bulundurularak, gerekli şartların sağlanması kaydıyla serbest bölgede faaliyet gösteren yerli isteklilerin ürettikleri mallara yerli malı belgesi düzenlenebilir.

Yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajı, yabancı isteklilerin teklif ettikleri bedellere, bu bedeller üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı uygulanarak bulunacak tutar eklenmek suretiyle hesaplanır. Örneğin yerli istekliler lehine % 10 oranında fiyat avantajının sağlandığı bir ihalede yabancı isteklinin teklif fiyatı 100 TL ise bu tutar % 10 artırılarak teklifi 110 TL olarak kabul edilir. Yerli isteklilerin teklif fiyatları ise değiştirilmez.

Sadece yerli isteklilerin ihaleye katılmasına veya yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına yönelik düzenlemeler yapılırken hangi kıstasların göz önünde bulundurulması gerektiğine yönelik mevzuatta herhangi bir hüküm veya açıklama bulunmamaktadır. Bu durum uygulamada keyfiliğe neden olabilecek niteliktedir. Ancak 06.09.2011 tarihli ve 28046 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde, tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ülkemizin ihtiyaçlarının yerli ürünlerden karşılanmasının ekonomimiz açısından önem taşıdığı vurgulanarak, KİK kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisi’nden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye’de üretilen ürünlerin tercih edilmesi ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermeleri gerektiği istenmiştir. Bu itibarla, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek alımlarda KİK’in 63’üncü maddesinin uygulanmasında takdir hakkı kullanılırken 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’ndeki açıklamaların da dikkate alınması gerekmektedir.

2012 yılında yapılan ihaleler incelendiğinde yabancı isteklilere açık olan 13.483 adet ihalenin 1.492 adedinde (% 11,07) yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulandığı görülmektedir. Bu durum tutar olarak incelendiğinde, yabancı isteklilere açık olarak gerçekleştirilen yaklaşık 49.33 milyar TL’lik kamu alımının, 20.57 milyar TL’lik kısmında yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmıştır. Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı uygulanan eşik değerin üzerindeki ihalelerin toplam eşik değerin üzerindeki ihaleler içindeki payı tutar olarak % 20,19 olurken, yerli istekli lehine bu oran hizmet alımları ihalelerinde % 21,79, yapım işleri ihalelerinde ise % 65,50 olarak gerçekleşmiştir.[27]

Mal ve hizmet alımı ihalelerinde yerli istekli lehine fiyat avantajı sağlanan ihalelerin nispeten az olmasının nedenleri arasında ihale birimlerinin münferiden sosyo-ekonomik politika üretme ve gerçekleştirme amaç ve görevi olmaması sayılabilir. Zira KİK’in kapsamındaki idareler öncelikli olarak ya kendi bütçe ödenekleri ile ihtiyaçlarını en elverişli koşullarda elde etmeyi ya da yaptıkları mal ve hizmet üretimi için gerekli girdiyi ucuza temin etmek suretiyle maliyet etkinliğini hedeflemektedirler.[28]

3.2. Belgelerin Sunuluş Şekline İlişkin Farklılıklar

İhale Uygulama Yönetmelikleri incelendiğinde belgelerin sunuluş şekli bakımından yerli ve yabancı isteklilerin farklı kurallara tabi olduğu görülmektedir. Başvuru veya teklif kapsamında sunulacak belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik şekli yerli ve yabancı isteklilere göre farklılık arz eder.

Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

Yabancı istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ile bu tercümelerin tasdik işlemi farklı kurallara tabi kılınmıştır. Yabancı isteklilerin sunduğu yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerin tasdik işleminden, tercümeyi gerçekleştiren yeminli tercümanın imzası ve varsa belge üzerindeki mührün ya da damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır. Belgelerin tercümelerinin, düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olması ve tercümesinde “apostil tasdik şerhi” taşıması hâlinde, bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz. Bu tercümelerin “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise tercümelerdeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damga, bu ülkedeki ilgili Türkiye Cumhuriyeti konsolosluğu tarafından veya sırasıyla belgenin düzenlendiği ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir. Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, belgelerin tercümelerinin tasdik işlemi de anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir. Türkiye Cumhuriyeti konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, o ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olmakla birlikte, “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise; söz konusu tercümedeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damganın, sırasıyla bu ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gereklidir.

3.3. Tebligat Sürelerindeki Farklılıklar

Yerli ve yabancı istekli olarak ihaleye katılmanın sonuçlarından birisi de tebligat sürelerindeki farklılıktır.

KİK’in 65’inci maddesine göre yerli isteklilere iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden 7’nci gün tebliğ tarihi sayılırken, yabancı isteklilerde ise 19’uncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihlerden önce muhataba ulaşması hâlinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.[29]

Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlara tebligatlarda ise kanaatimizce pilot ve koordinatör ortağın yerli veya yabancı unsuruna göre hareket edilmelidir. Çünkü idare tarafından ortak girişimlere yapılacak bildirim ve tebligat pilot veya koordinatör ortağa yapılmaktadır.

Pilot ortak, iş ortaklığında en çok hisseye sahip ortaktır. Bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Koordinatör ortak ise konsorsiyumlarda herhangi bir ortak olabilir.

Pilot ve koordinatör ortağın yerli istekli niteliğini haiz olduğu durumda 7’nci gün tebliğ tarihi sayılırken, yabancı istekli niteliğinde olduğu bir durumda 19’uncu gün tebliğ tarihi sayılmalıdır.

Ayrıca tebligatlar bakımından yerli ve yabancı istekliler açısından KİK’in 42’nci maddesinde bir ayrım daha yapılmıştır. Buna göre sözleşme imzalamaya davet yazısının yerli istekliye ulaşmasından itibaren yerli isteklinin 10 gün içinde sözleşme imzalaması gerekirken, yabancı isteklilerde bu süre 22 gündür.

4. SONUÇ

İstekli ihaleye teklif veren kişi veya ortak girişimdir. İstekli niteliğini kazanabilmek için teklif fiyatının sunulması yeterli olup, teklifin geçerli bir teklif olması gerekli değildir.

Yurt içi üretimi artırmak ve korumak amacıyla istekliler yerli ve yabancı istekli olarak ikiye ayrılmıştır. KİK uygulamasında, Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler yerli istekli sayılmakta, bunun dışında kalanlar ise yabancı istekli olarak değerlendirilmektedir. Yerli ve yabancı istekli niteliğindeki kişilerin oluşturdukları ortak girişimler yerli istekli sayılmamakla birlikte, yerli istekli tanımı dikkate alındığında bu tür ortak girişimler yabancı istekli olarak da kabul edilemezler.

Bazı ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması yönünde düzenleme yapılabilirken, bazı ihalelerde de yerli malı teklif eden isteklilere fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak ihaleyi gerçekleştiren idarenin yerli istekliler lehine düzenleme yapacağı hâllerde hangi alımlarda ve ne oranda koruma sağlaması gerektiği konusunda mevzuatta yol gösterici herhangi bir hüküm ve açıklama bulunmamaktadır. Ülkenin makro ekonomik politikalarıyla yakından ilgili olan yerli istekliler lehine fiyat avantajına yönelik düzenlemenin uygulama esas ve usullerinin belirlenmeyerek bu konunun mikro bazda uygulayıcıların inisiyatifine bırakılması kanun koyucunun bu hükmü koyarken öngördüğü amaca uygun düşmemektedir.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORUNLARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN

YARARLANILAN KAYNAKLAR

ALTAŞ, Soner. Limited Şirketler, 4. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2013

ALTUN, Muhsin. Yeni Kamu İhale Düzeni, Ankara, Yaklaşım Yayınları, 2004

ARAPGİRLİ, Murat. “Yerli Malı, Yerli İstekli ve Ekonomiye Etkisi”, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, 2006

ARAPGİRLİ, Murat, Salim Demirel. İhalelere Karşı Başvuru Rehberi, Ankara, Türkiye Belediyeler Birliği Yayınları, 2012

Kamu Alımları İzleme Raporu 2012, Kamu İhale Kurumu Yayınları, 2013

TAŞDELEN, Aziz. Kamu Harcamaları Hukukunda İhale Süreci, Ankara, Turhan Kitabevi, 2004

UZ, Abdullah. Kamu İhale Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2005

ZENGİN, Adnan, Murat İlbars. “Kamu Alımlarında Ayrımcılık Uygulamaları”, Yaklaşım Dergisi, Ocak 2004, Sayı 133

www.ihale.gov.tr

www.resmigazete.gov.tr

[1] 09.07.1956 tarihli ve 9353 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[2] 14.02.2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[3] Soner Altaş, Limited Şirketler, 4. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2013, s. 38.

[4] 08.12.2001 tarihli ve 24607 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[5] Altaş, age, s. 108.

[6] Aynı hususta Kurul’un 04.03.2013 tarihli ve 2013/UH.I-1230 sayılı, 25.02.2013 tarihli ve 2013/UH.I-1112 sayılı, 18.02.2013 tarihli ve 2013/UH.II-1024 sayılı kararlarına da bakılabilir.

[7] Örneğin Kamu İhale Kurulu’nun 19.07.2010 tarihli ve 2010/UH.II-2131 sayılı kararı

[8] Tedarikçi, mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.

[9] Hizmet sunucusu, hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.

[10] Yapım müteahhidi, yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.

[11] Örneğin Kamu İhale Kurulu’nun 12.01.2009 tarihli ve 2009/UH.III-228 sayılı kararı

[12] 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[13] 05.12.2008 tarihli ve 27075 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[14] 03.01.2009 tarihli ve 27099 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[15] Örneğin Kamu İhale Kurulu’nun 23.03.2010 tarihli ve 2010/UH.I-875 sayılı kararı

[16] www.tusiad.org/turkish/rapor/kamu1/bolum12345.pdf#search=%22bolum12345%22/ (Erişim tarihi:11.09.2006)

[17] Abdullah Uz, Kamu İhale Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2005, s. 38.

[18] Uz, age, s. 38.

[19] Muhsin Altun, Yeni Kamu İhale Düzeni, Ankara, Yaklaşım Yayınları, 2004, s. 431.

[20] Adnan Zengin, Murat İlbars, “Kamu Alımlarında Ayrımcılık Uygulamaları”, Yaklaşım Dergisi, Ocak 2004, Sayı 133, ss. 47-56.

[21] 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[22] Aziz Taşdelen, Kamu Harcamaları Hukukunda İhale Süreci, Ankara, Turhan Kitabevi, 2004, s. 49.

[23] 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[24] 25.02.2011 tarihli ve 27857 1. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[25] Altun, age, s. 432.

[26] 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[27] Kamu Alımları İzleme Raporu 2012, Kamu İhale Kurumu Yayınları, 2013, s. 11. (www.ihale.gov.tr, Erişim tarihi: 11.04.2013)

[28] Zengin, İlbars, agm, ss. 47-56.

[29] Anayasa Mahkemesi 27.09.2012 tarihli ve E:2012/20, K:2012/132 sayılı kararı ile KİK’in 65’inci maddesinde yer alan “İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, ... kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır" hükmünü Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli kararı henüz yayımlanmamış olduğundan bu hüküm şimdilik yürürlüğünü sürdürmektedir.