İş ortaklıklarında ortaklardan bir tanesinin yasak fiil veya davranışta bulunması halinde nasıl hareket edileceğine yönelik olarak Tebliğde düzenlemeler bulunmaktadır:

“28.1.7. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

2) Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:

a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.

b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.”

Yukarıda yer verilen düzenlemeler, 6102 sayılı Kanun ve 6098 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde şu sonuçlara ulaşabiliriz:

• Ortak girişimler iş ortaklıklarından ve konsorsiyumlardan oluşmaktadır. Öncelikle iş ortaklıkları ile konsorsiyumları farklı kategorilerde ele almak gerekir. Bu şekilde ortak girişim başlığı altında bir değerlendirme yapılmasının iş ortaklıklarının hukuki yapısını tam olarak yansıtmayacağını düşünmekteyiz.
• Tebliğde yer alan düzenleme, ihale sürecinde ortakların kişisel kusurları üzerine, sözleşme sürecinde ise bir bütün olarak sözleşme gerçekleştirildiğinden ortak girişimi oluşturan ortakların tamamı üzerine kurgulanmıştır.
• İhale sürecinde yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilen ortak girişimi oluşturan ortak hakkında yasaklılık işlemi uygulanacaktır. Fiil veya davranışa iştiraki bulunmayan ortak hakkında yasaklılık işlemi uygulanmayacaktır.
• Tebliğ düzenlemesinde ortaklardan bir tanesinin yasak fiil veya davranışı neticesinde ortak girişimin ihale dışı bırakılıp bırakılmayacağına yönelik ifadeler bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar ihale dışı bırakılacaktır. Ortak girişimi oluşturan ortağın yaptığı davranışın ortak girişimi bağlayıp bağlamadığına yönelik araştırma yapılmadan, yani, ortak girişim adına yapılıp yapılmadığı araştırılmadan, ortağın davranışından dolayı ortak girişimin ihale dışı bırakılması mümkün gözükmemektedir. Çünkü özellikle iş ortaklıklarının adi şirket şeklinde olması ve iş ortaklığını oluşturan ortakların kusurlarının adi şirketi bağlamamasından dolayı, adi şirket adına yapılmayan fiil veya davranışlardan dolayı, adi şirketin cezalandırılması olanaklı değildir. Bu yapısıyla, Tebliğin yeniden ele alınmasının uygun olacağı düşünülmektedir.