İŞ KANUNUNA GÖRE İŞ ARAMA İZNİNİ HAK ETME ŞARTLARI (MALİ HUKUK SAYI: 156, KASIM-ARALIK 2011)

GİRİŞ

İş Kanunlarımıza iş arama izni ilk kez 3008 sayılı İş Kanunu ile girmiş, 1475 sayılı İş Kanununda da var olan bu müessese, 4857 sayılı İş Kanununda geliştirilerek muhafaza edilmiştir.

İş arama izni her işten çıkan işçinin hak ettiği bir özel durum değildir. İşçinin işyerindeki hangi sözleşmeyle çalıştığı, ayrılış yöntemi, yeni bir işe ihtiyaç duyup duymaması ile ilgilidir.

İş arama izni ile ilgili düzenleme 4857 sayılı İş Kanununun 27 inci maddesinde yer almıştır. İş Kanununun 27 inci maddesine göre, “bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.

İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir.

İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder.”

İŞ ARAMA İZNİ VERİLMESİ GEREKEN DURUMLAR

İş Sözleşmesi Süreli Fesihle Sona Erdirilmeli  

İş Kanunu açısından yeni iş arama izninin söz konusu olabilmesi için ilk şart, süreli feshin varlığıdır. Bu yönüyle, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bildirim sürelerine uyularak feshine yönelik iradenin açıklanmış bulunması gerekir. Şayet ortada feshe yönelik bir irade beyanı yoksa örneğin iş sözleşmesi askıya alınmışsa, iş arama izni de söz konusu olamaz. Yargıtay da önüne gelen bir uyuşmazlıkta, işverenin işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan izni verme zorunluluğunun ancak sözleşmenin süreli (bildirimli) olarak feshedilmesi halinde söz konusu olacağını, böyle bir fesih durumu yoksa, yeni iş arama izninin de söz konusu olamayacağını karara bağlamıştır. Bilindiği üzere süreli fesih, İş Kanunu açısından sadece belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde uygulanma olanağı bulan bir fesih türüdür (İş K. M.17) [1].

İş Kanununun 17 maddesine göre, belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Maddeye göre, bildirimden sonra iş sözleşmeleri iki hafta ile sekiz hafta arasında değişen süreler sonrasında feshedilmiş sayılır. Eğer bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile ihbar önelleri artırılmış ise, iş arama izni artırılan ihbar öneli süresi kadar olacaktır.

İş sözleşmesinin süreli feshinin kurallarının uygulanmadığı durumlarda yeni iş arama iznine hak kazanılmaz. İşçinin kıdem tazminatına hak kazandıran özel durumlar nedeniyle, örneğin yaşlılık ya da malullük aylığı almak veya kadın işçinin evlenmesi gibi nedenlerle, iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde süreli fesih hükümleri uygulanmadığı için doğal olarak iş arama izni verilmesi de gerekmez[2].

Belirli süreli iş sözleşmelerinde veya belirli süreli olmakla beraber peşin ücret ödenmesi suretiyle fesih halinde ya da belirsiz süreli iş sözleşmesinin usulsüz feshi halinde bu hak söz konusu olmaz. Çünkü bu hak, süreli fesih beyanının, bildirim süresi içindeki bir hükmü olarak bildirim süresinin uygulanması şartıyla doğar[3].

İş Kanununun 10 uncu maddesine göre de süreksiz işlerde iş arama izni ile ilgili hüküm uygulanmaz.

İhbar önellerine ait ücretin peşin verilmesi yoluyla iş sözleşmesi işveren tarafından sona erdirilmişse, kural olarak, işçiye yeni iş arama izni vermek gerekmez. Zira bu izin ihbar önelleri ile ilgilidir[4].

Yasanın hizmet akdiyle çalışmaya yönelik olarak getirdiği bu imkanın uygulanabilmesinin ilk koşulu, şüphesiz ki, taraflar arasında bir hizmet akdinin bulunmasıdır. Bu akdin, tam gün ya da kısmi süreli çalışmayı öngörmesi veya bizzat akit tarafı işverenin yahut üçüncü kişi işverenin emir ve talimatlarına bağlı biçimde çalışmayı (ödünç iş ilişkisi vs.) içermesi arasında fark yoktur. Ancak önemli bir nokta, özellikle Türk Hukuku açısından hizmet akdinin ilke olarak belirsiz süreli bir hizmet akdi olması gerektiğidir. Zira yasa anılan iznin hizmet akdinin “feshi ihbar olunduktan sonra” (BK.334/2) veya “bildirim süreleri içinde…” (İş K. 27) verileceğinden söz etmektedir. Bildirim öneline uyularak hizmet akdinin feshi de ilke olarak belirsiz süreli hizmet akitlerinde söz konusu olacağından böyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır[5].

Yasada, yalnızca bildirim süresi ifadesi yer aldığı için feshin işçi ya da işveren tarafından yapılmış olması yeni iş arama izin hakkı açısından bir farkı yoktur. Dolayısıyla işçi de iş sözleşmesini feshettiğinde iş arama iznini kullanabilecektir.

Önel verilerek feshedilmek icap eden bir hizmet akdinin (işçi veya çoğu kez işverence) usulsüz olarak (yani önel hiç veya gerekli ölçüde verilmeden) feshi halinde durumun ne olacaktır? Bu durumda işçi işyerinden hemen ayrılıp boşta kaldığından, özellikle akdi kendisinin feshi durumunda iş arama izni söz konusu olmamalı ve ödeyeceği ihbar tazminatından mahsubu da gündeme gelmemelidir. Fakat usulsüz feshin işverence yapılması halinde, kanımca işverenin işçiye hem süreye riayet etmeme nedeniyle ihbar tazminatı ödemesi ve hem de yeni iş arama iznine ait ücret tutarını (veya öneli az verdiği hallerde yeni iş arama iznini kalan süre içinde –durumuna göre- vermesi yahut izin tutarı ücreti) ayrıca ödemesi gerekir[6].

Önel tutarınca ücretin peşin ödenmesi suretiyle hizmet akdinin işverence feshi halinde ise, fesih ister derhal isterse önel sonunda gerçekleşsin, işveren işçiyi tüm önel boyunca serbest bıraktığından iş arama izni veya uyulmadı diye ayrıca bir ödemenin söz konusu olmaması gerekir[7]

İşçi Yeni İş Aramalı

“Yeni bir iş arama” izni, iş sözleşmesi süreli fesih yoluyla feshedilen ve bir önelin geçmesiyle de işi sona erecek olan işçinin kendisine tanınmış bir hak olup; işçinin, sözleşmenin son bulduğu anda birdenbire işsiz kalmasını önlemek gayesi taşıdığı için işçinin gerçekten sözleşmenin bitiminde yeni bir işe girme ihtiyacı içinde bulunması gerekir. Ancak böyle bir durumda işveren işçiye yeni iş arama izni vermek zorundadır[8].

İşçinin gerçekten bu akdin bitiminde yeni bir işe girme ihtiyacı içinde olması zorunludur ve işverenin iş arama izni vermek mecburiyetini de (İş K. 27/1) ancak bu tür ihtiyacın varlığı halinde kabul etmek gerekir.

İşçinin zaten sonradan çalışacağı işi bulmuş olduğu hallerde, onun ilke olarak bu tür izne gereksinim duymadığını söyleyebiliriz.

İşçinin yeni iş arama izninden yararlanabilmesi için iş sözleşmesiyle çalışacağı bir işi araması gerekmez; avukatlık, mühendislik gibi serbest çalışacak işçi de örneğin, bürosunu tutup tefrişiyle uğraşabilmesi için bu izinden yararlanır[9].

İşçi birden fazla işyerinde de çalışıyor olabilir. Bu durumda iş arama ihtiyacının tespitinde önemli olan, bu çalışma ilişkisi bittiğinde buna verdiği emeğin boşta kalıp kalmadığıdır.

İşçinin kıdem tazminatı aldığı bazı hallerde iş arama iznine ihtiyaç duymadığını yukarıda bahsetmiştik. Ancak bu konuda farklı görüşler de vardır. Örneğin: İşçinin hizmet akdinin yaşlılık/malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla yahut da kadın işçiye evlenmesi nedeniyle feshi halinde işçinin yeni iş arama iznine ihtiyaç duyup duymayacağı konusunda: evlenme nedeniyle yahut yaşlılık aylığı almak için akdi fesheden işçinin, yeni bir iş arama (yeni bir işte çalışma) ihtiyacının bulunmadığı söylenemez. Çünkü yasa koyucu dahi emekli işçinin yahut evlenme nedeniyle toptan ödeme alan işçinin çalışabileceğini öngörmüş bulunmaktadır[10].

Bu iznin verilmesi için hizmet akdinin önelli fesih yoluyla feshi ve işçinin yeni bir iş bulma/arama ihtiyacı içinde olması yeterli ve gerekli olup, ayrıca işverenden izin isteğinde bulunması gerekmez. Zira iş arama izninin verilmesi işverenin kabulüne bağlı değildir[11].

Fesih tarihinde başka bir işveren yanında esasen işi hazır olan veya bildirim süresi içinde kendisine yeni bir iş bulmuş olan işçi de yararlanamaz. Bu son halde bildirim süresi içinde iş bulmamış gibi davranarak izin kullanmaması icap eder. Çünkü yeni iş arama izni, işçiye “yeni bir iş bulması için” verilen izindir. Yeni bir iş bulmasına rağmen, bunu gizleyerek, bildirim süresi içinde izin kullanan işçi, işverene sözleşmeyi derhal fesih hakkı veren doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan bir davranışta bulunmuş olur. Ancak, yeni bir işin bulunmuş sayılması için, işçinin bir başka işverenle iş sözleşmesi yapmış olması veya iş sözleşmesi yapılacağının taahhüt edilmiş olması gerekir; işçiye yeni bir iş teklifi, işçinin İşkur veya özel iş aracısına müracaatı bu bakımdan yeni iş bulma olarak değerlendirilmez[12].

SONUÇ

Fesih, hizmet akdini ya hemen ya da belirli bir önelin dolmasıyla sona erdireceğinden, özellikle de önelli fesih halinde, önel bitiminde işçi birden bire işsiz kalmamak için, önel devam ederken çoğu kez yeni bir aramak/bulmak ihtiyacını hissedecektir. Bu yeni iş de doğal olarak iş saatleri içinde aranıp bulunabileceğinden, fesih beyanında bulunulmasına rağmen (önel boyunca) tüm hükümleriyle devam eden halihazır ilişkide, işçiye yeni bir iş bulabilmesi için bir miktar izin verilmesi gereği, hizmet akdinin işveren için doğan borçlardan birisi olan işçiyi gözetme borcu/işçiyi gözetme yükümünden kaynaklanıyor denebilir[13].

İş kanunlarımızda yaklaşık 75 yıldan beri var olan yeni iş arama iznini bir işçinin hak edebilmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesinin, süreli (bildirimli) olarak feshedilmesi gerekir. İş arama izni de işte bu ihbar döneminde uygulanan özel bir durumdur. İhbar öneline ait ücret peşin ödenerek iş sözleşmesi feshedilmişse iş arama izni söz konusu olmayacaktır.

İş arama iznine hak kazanma açısından bildirimli feshin işçi ya da işveren tarafından yapılmasının bir önemi yoktur. Yine işçinin tam gün ya da kısmi süreli çalışmasının, ödünç iş ilişkisi içinde bulunmasının bir önemi bulunmamakta, her halükarda iş arama iznine hak kazanmaktadır.

Süreksiz işlerde iş arama izni ile ilgili hükümler uygulanmamaktadır.

Hizmet akdi bildirimli fesihle sona eren işçinin bu izni kullanabilmesi için yeni bir iş araması gerekir. Bu iş, işçi statüsünde çalışacak iş de olabilir, serbest çalışılacak iş de olabilir.

Hizmet akdi evlenme, yaşlılık/malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla sona ermişse, işçinin iş arama iznini hak edemeyeceği değerlendirilmektedir.

[1] Murat Şen, “Yargıtay Kararları Işığında Süreli Fesihte Yeni İş Arama İzni”, AÜEHF Dergisi, 2006, s.281.

[2] Murat Şen, “Yargıtay Kararları Işığında Süreli Fesihte Yeni İş Arama İzni”, AÜEHF Dergisi, 2006, s.284.

[3] Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Ankara 2008,s. 671.

[4] Mustafa Çenberci, İş Kanunu Şerhi, Ankara 1986,s. 610.

[5] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Ankara 2008, s.1357.

[6] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Ankara 2008, s.1358.

[7] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Ankara 2008, s.1358.

[8] Murat Şen, “Yargıtay Kararları Işığında Süreli Fesihte Yeni İş Arama İzni”, AÜEHF Dergisi, 2006, s.287.

[9] Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Ankara 2008, s. 672.

[10] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Ankara 2008, s. 1360.

[11] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Ankara 2008, s. 1361.

[12] Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Ankara 2008,s. 672.

[13] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Ankara 2008, s. 1354.