İŞ HUKUKU BAĞLAMINDA İHALELİ İŞLERDE ALT İŞVERENİN YÖNETİM HAKKINA MÜDAHALE VE SONUÇLARI

GİRİŞ

Kamu kurum ve kuruluşlarında; yemek, ulaşım, güvenlik, temizlik gibi işlerin genellikle bir yıllık ihalelerle alt işverenlere gördürülmesi öteden beri uygulanmakta olan bir yoldur. Bu yolla hizmetin uzmanı olan kişilerce hem daha etkin hem de daha ucuza yaptırılması amacı güdülmektedir. Ancak gerek ihale sürecinde gerekse devamında, türlü nedenle kamu kurum ve kuruluş yetkililerinin yazılı veya sözlü bir şekilde alt işverenin yönetim hakkına müdahale etmesi iş hukuku anlamında da çeşitli sonuçlar doğurmaktadır.

Bu sonuçların en önemlileri iş sözleşmesinin feshi halinde feshin baskı feshi olarak nitelendirilmesi ve mevcut alt işverenlik ilişkisinin muvazaa olarak kabulü olarak karşımıza çıkmaktadır.

Her iki hallede kamu kurum ve kuruluşları iş mevzuatı kapsamında sorumluluk altına girmekte ve bu durum hem istenen amacın gerçekleşmesini engellemekte hem de kamu kuruluşları maddi kayıplarla karşılaşmaktadırlar.

I- İŞ HUKUKU BOYUTUYLA ALT İŞVERENİN İŞ VE İŞLEMLERİNE MÜDAHALE KAVRAMI

A) Müdahalenin Kapsamı

Kamu kurum ve kuruluşlarınca alt işveren uygulamalarına müdahale kapsamında öncelikle müdahalenin nedenlerinin ortaya konulmasında fayda bulunmaktadır. Sonrasında müdahalenin şekli, türleri ve müdahaleyi yapan kişiler bağlamında konunu incelenmesi mümkündür.

Müdahalenin nedenleri ortaya konulmadan önce; kamu kurum ve kuruluşlarınca kamu hizmetlerinin gereksinim duyduğu yardımcı hizmetlerin alt işverenlere verilerek iş hukuku kurallarına göre hizmetlerin yerine getirilmesi olgusunun kamu kurum ve kuruluşlarına çok büyük bir hareket imkanı sağladığı hemen vurgulanmalıdır. Bu sayede kurum ve kuruluşlar işçi almada, işin yürütümünü sağlamada ve iş sözleşmesinin feshinde; kamu hukuku kurallarının memurlara tanıdığı haklar kapsamında yürütülmesi gereken işlem basamaklarına nazaran çabukluk kazanmakta; uzun teftiş ve yargı süreç ve masraflarına katlanmak zorunda kalmamaktadır. Ancak bu esneklik beraberinde kamu kurum ve kuruluşunun yerine getirdiği hizmetin gereklerine uygun eleman seçmede ve hizmetin gereklerine ve kamu kurallarına göre hareket etmede bir takım zorluklar yaratmaktadır. Bu durumda kamu kurum ve kuruluşu elemanı seçme ve denetleme bağlamında etkisiz kalabilmektedir.

Makul sayılabilecek bu durumda kamu kurum ve kuruluşu gerekli vasıfları taşıyan elemanların işe alınması veya çıkarılması yahut belli şekillerde denetlenmesi anlamında alt işverene müdahalede bulunabilmektedir. Bu noktada amacın hizmet gerekleri ve özellikle kamu güvenliği olduğu açıktır.

Ancak öte taraftan tamamen hizmet gerekleriyle bağdaşmayacak ve kamu güvenliği ile ilgili olmayacak şekilde sadece belli kişilerin işe alınmasını talep etmek, ortaya somut bir delil koymadan belli bir kişinin veya kişilerin işten çıkarılmasını istemek, iş hukuku kurallarının işçilere tanıdığını hakları uygulamama sonucu yaratacak türden isteklerde bulunmak ve yine bu hukuk dalıyla özdeşleşmeyen türden denetim ve denetim sonucu yaratmak da karşılaşılan nedenler arasındadır. Bu türden müdahaleler ise makul karşılanamayacak türden müdahale nedenleri olarak karşımıza çıkmaktadır.

Açıklanmaya çalışılan nedenlerle müdahalede bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının bu müdahaleleri yazılı veya sözlü olarak yaptığı görülmektedir. Yazılı müdahaleler genellikle şartnamelere bu yönde hükümler konulması marifetiyle olmaktadır. Bu kapsamda işe alınacak elemanların vasıflarının belirtilmesi, İş Yasasındaki haklı nedenlerin kapsamını genişletmeyecek türden özel fesih hallerine yer verilmesi, işçilerin ne gibi kurallara bağlı olacaklarının ve bu hususların denetiminin ne şekilde sağlanacağının öngörülmesi gibi konulara şartnamelerde yer verilmesinde bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak bunun yanında iş hukukunun işçilere tanıdığı hakları kısıtlayıcı türden, örneğin genel tatil günleri çalışma halinde zamlı ücret ödenmeyeceği, yıllık izin sürelerinin kısıtlanması, haftalık çalışma saatlerinin 45 saatin üstünde belirlenmesi gibi konularda yasaya aykırılık nedeniyle bu şartname hükümleri hükümsüz olacak hem de kurum veya kuruluş ve yetkilileri sorumlu olacaklardır. Hemen bu noktada kamu ihale hukuku kuralları ile eskiden daha çok rastlanan bu türden hükümlere artık daha az rastlandığı veya hiç kalmadığı da göz ardı edilmemelidir. Yazılı müdahalenin bir diğer görünümü de kamu kurum veya kuruluşunun bir yazı hazırlayarak alt işverenden belli isteklerde bulunması halidir. Bu bağlamda belli bir işçinin işten çıkarılmasını veya işe alınması isteme, bir iş hukuku kuralının uygulanmaması veya farklı şekilde uygulanmasını isteme gibi hususlarla karşılaşılmaktadır. Yine burada da değerlendirilmesi gereken konu isteğin özellikle iş hukuku kurallarıyla ne ölçüde bağdaştığı ve istemin bir emir şeklinde mi yoksa bilgilendirme şeklinde mi iletildiğidir. Zira aşağıda kapsamlı olarak değinileceği üzere istemin yasal olup olmadığı ve içeriği ile taşıdığı anlam önem arz etmektedir.

Sözlü müdahaleler ise yukarıda anlatılmaya çalışılan hususlar bağlamında yazıya dökülmeyen istemlerden oluşmaktadır ve ispat edilmesi anlamında güçlükler taşımaktadır.

Alt işveren uygulamalarına makul sayılabilecek veya sayılamayacak nedenlerle yazılı veya sözlü şekilde müdahale eden kamu kurum ve kuruluşlarının bu müdahaleleri kurum ve kuruluşun yetkilileri aracılığıyla yapacağı çok açıktır. Bu manada genel müdür, müdür, başhekim, idari ve mali işler müdürü, başmühendis, belediye başkanı gibi unvanları taşıyan kamu görevlilerinin özellikle alt işverene yazı yazmak ve sözlü istemlerde bulunmak yoluyla müdahalelerde bulunduğu görülmektedir. Hatta bazı durumlarda alt işveren işçileri alt işvereni yahut yetkililerini hiç tanımamakta işveren yahut işveren vekili olarak kamu kurum veya kuruluşu yetkililerini bilmektedirler. Yine işçilerle ilgili puantaj tutma, tutanak hazırlama, izin verme, evrak takibi gibi işlerin bizzahati kuruluş yetkililerince yerine getirildiği dahi görülebilmektedir. Bu husus aşağıda değinileceği üzere önemli ölçüde olumsuzlara yol açmaktadır.

B) Müdahalenin Anlamı

İş hukuku prensiplerine göre belli bir üretimi gerçekleştirmek veya hizmeti sunmak amacıyla üretim veya hizmetin gerektirdiği beşeri veya beşeri olmayan unsurları bir araya getirerek bir işyeri kuran işverenin o işyerini yasal ve sözleşmesel sınırlar içerisinde kendi inisiyatifi altında yönetme hakkı bulunmaktadır. Buna genel manada işverenin yönetim hakkı denilmektedir.

İşverenin yönetim hakkı beraberinde yasal ve sözleşmesel sınırlar dahilinde olmak kaydıyla; işverene, işçileri seçerek işe alma, işçilikle ilgili iş ve işlemleri yürütme ve işçinin işine son verme hakkını da bahşetmektedir. Burada sözü edilen yasal ve sözleşmesel sınırlar genel olarak iş hukuku kurallarını ve toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesi kurallarını anlatmaktadır. Ancak hemen bu noktada konumuz anlamında sözleşmesel sınırlara yasal sınırları ihlal etmeyen alt işveren sözleşmelerini de katmak gerekmektedir. Yine iş bir kamu kuruluşunda görüleceği için kamu hizmetinin gereklerine ve kamu güvenliğine dair hükümler de yasal sınırlar içinde değerlendirilmelidir.

Bu manasıyla kamu kurum veya kuruluşunun gerek şartnamelerle gerekse başka bir biçimde işçilerin işe alınması, işten çıkarılması veya işin yürütüm ilkelerini belirlemesi işverenin yönetim hakkına bir müdahale olarak değerlendirilmelidir.

Genellikle işverenin yönetim hakkına müdahale kavramı kötü bir anlamda kullanılmaktadır ve hakka müdahalenin olumsuz sonuçlar yaratacağı akla gelmektedir. Fakat konumuz anlamında kamu hizmetinin gerekleri ve kamu güvenliği bu hususu zorunlu kılmaktadır. Örneğin bir işverenin yasa dışı bir örgüte üye olmuş, bu kapsamda çeşitli suçlar işlemiş, cezası infaz olunmuş bir işçiyi işyerinde çalıştırması tamamen onun bileceği bir iş olarak kabul edilse de bu işçiyi kamu kuruluşunda aldığı bir işte çalıştırması mümkün olmayacağından, durumu kamu kuruluşunca tespit edilen bu işçiyi işten çıkarması yönünden kendisinden istemde bulunulması veya işçilerin sabıka geçmişlerinin işe başlamalarından önce istenmesi işverenin yönetim hakkına bir müdahale olarak değerlendirilse bile olumsuz sonuçlar yaratması beklenmemelidir.

Öte taraftan yapılan müdahalenin hizmet gerekleri ve kamu güvenliği ile ilgisi de olmayabilir ki, konumuz anlamında özellikle bu durum olumsuz sonuçlar yaratacak niteliktedir. Örneğin isim belirtilerek bir işçinin işe alınmasını veya makul bir gerekçe sunmadan işten çıkarılmasını istemek, yeterliliği dikkate alınmadan işçinin işinin veya çalışma yerinin değiştirilmesini istemek, ihale konusu ile ilgili olmayan bir işte çalıştırılmasını istemek gibi hususlar bu bağlamda değerlendirilmektedir. Bu durumda işverenin yönetim hakkına müdahale kötü bir anlam kazanmakta ve kamu kurum ve kuruluşu da sorumluluk altına girmektedir.

II- MÜDAHALENİN SONUÇLARI

A) Müdahale Sonucunda Doğan Sorumluluk

Bilindiği üzere ihale ile bir işin alt işverene gördürülmesi durumunda kamu kurum ve kuruluşu asıl işveren sıfatını kazanmaktadır. 4857 sayılı İş Yasası’nın 2’nci maddesine göre bu durum kamu kurum ve kuruluşunun alt işverenle birlikte işçinin yasadan, toplu iş sözleşmesinden ve iş sözleşmesinden kaynaklanan hakları bağlamında sorumluluğunu gerekli kılmaktadır. Bu sorumluluk Yasanın belirttiği şekilde müşterek ve müteselsil bir sorumluluktur ve işçinin ödenmediğini iddia ettiği hakları kapsamında alt işverene veya asıl işverene yahut her ikisine birden başvurma hakkı bulunmaktadır.

Bu kapsamda değerlendirildiğinde işçilik haklarının ödenip ödenmediği noktasında belli ölçüde ve durumda denetim hakkı da bulunan asıl işverenin kendisinin böyle bir duruma sebebiyet vermemesi ayrıca önem taşımaktadır. Zira ödenmeyen işçilik hakkı bizahati asıl işverenin iş veya işleminden kaynaklanmış olmaktadır.

Örneğin haklı bir neden olmadan bir işçinin işten çıkarılmasını istemek ve sonrasında ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi yahut işe iade halinde katlanılması icap eden mali yükümlülükler bu bağlamda değerlendirilebilir. Yine uygulamada sıkça yaşandığı üzere, iş sözleşmesinin devamı esnasında usulsüz fazla çalışma halinde doğan yükümler veya yıllık izne esas düzenlemelere aykırı istemler bu kapsamdadır.

Görüldüğü üzere asıl işveren alt işveren ilişkisi başlı başına birlikte sorumluluk esaslarına bağlıdır ve işverenin yönetim hakkına yapılacak kötü manada bir müdahale yerli yersiz bu sorumluluk ilkelerinin uygulanması sonucunu yaratabilecektir.

Diğer taraftan kamu kurum ve kuruluşunun yasalara uygun bir şekilde idare edilmesi gerekliliği ve kuruluşun yersiz katlanmakta zorunda kaldığı bu mali külfetler karşısında ilgililerin sorumluluğu da söz konusu edilebilecektir.

B) Sonuçların Önemli Görünümleri

Kamu kurum ve kuruluşunun alt işverenin yönetim hakkına kötü manada müdahalesi ile iş hukuku anlamında pek çok sorunla karşı karşıya kalınmıştır. Ancak uygulamanın gösterdiği ölçüde bunlar içinde en önemlilerinin baskı feshi ve muvazaa söz konusu olduğunda ortaya çıktığı görülmektedir.

Baskı feshi, literatürümüzde yeni zikredilen ancak içerik olarak ihaleli işlerde çok eskiden beri görülen bir durumu yansıtmaktadır. Baskı feshi, bir üçüncü kişinin ki, bu durumda kamu kurum veya kuruluğu olmaktadır, işverenden (alt işveren; taşeron) belli bir işçinin iş sözleşmesini feshetmesini istemesi ve bu işlemi yapmadığı takdirde ticari ilişkinin zarar göreceğini hissettirmesi durumunda söz konusu olmaktadır. Bu durumda alt işveren, belirtilen işçinin iş sözleşmesini feshetmediği takdirde yapılan baskının gücü ve içeriğine göre kamu kurum veya kuruluşu ile olan ilişkilerinin zarar göreceğini hissetmekte ve işçinin iş sözleşmesine son vermektedir. Hatta bazı hallerde bu hususun alt işverene bir yazı yazılarak dahi yapıldığı görülmektedir. Yine görülen bir diğer uygulama işçinin kendisine yazı yazılarak, bazen alt işverenin haberi dahi olmadan veya görüşü dahi alınmadan, iş sözleşmesinin feshedilmesidir.

Ancak 4757 sayılı İş Yasası’nın iş sözleşmesinin feshini ilgilendiren amir hükümlerine göre iş sözleşmesini fesih işleminin geçerliliği ve haklılığı bağlamında ispatı zorunlu olan birçok husus bulunmaktadır ve bunların çok iyi bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Sadece kamu kurum veya kuruluşunun bu yönde istekte bulunması dahi iş sözleşmesinin feshini geçersiz veya bazı hallerde haksız hale getirmektedir. Bu durumda birlikte sorumluluk ilkeleri gereği kamu kurumu da işçilik haklarından sorumlu olmakta; hatta bu olgunun ortaya çıkmasına sebebiyet vermektedir.

Alt işverenin yönetim hakkında kötü anlamda müdahale durumunda ortaya çıkan bir diğer sonuç da alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kabul edilmesidir. Yargıtay’ın pek çok kararında açıklandığı üzere[1] kamu kuruluşları ile ilgili olsun olmasın asıl işverenin alt işverenin işçilerini talimatla işten çıkarması, işe alacağı kimseleri belirlemesi, iş sözleşmesinin devamı esnasında iş ve işlemleri yürütmesi gibi hususlar alt işverenin yönetim hakkına müdahale olarak yorumlanmış ve bu yorumdan yola çıkılarak aradaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna ve hükmüne varılmıştır.

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğunun tespiti 4857 sayılı İş Yasası’nın 2’nci maddesinde belirtilen asıl işverenle alt işverenin birlikte sorumluluğu hususunu gündemden kaldırmakta ve alt işveren işçilerini baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayarak tek başına sorumluluk ilkelerini geçerli olmasına yol açmaktadır. Bu durumda asıl işveren ki, konumuz anlamında kamu kurum ve kuruluşu tek başına işveren sıfatını kazanarak davaya doğrudan taraf olmakta; bir başka deyişle alt işverenin sorumluluğu sona ermektedir.

SONUÇ

İhaleli işlerde kamu kurum ve kuruluşlarının şartnameler veya yetkilileri aracılığıyla yazılı veya sözlü bir şekilde alt işverenlerin yönetim hakkına; işçileri işe alma, iş şartlarını düzenleme ve iş sözleşmelerini sona erdirme anlamında müdahale ettikleri sık görülen bir durumdur. Bu müdahalenin hizmetin gereği ve kamu güvenliği gibi konularda haklı ve makul görülebilecek yanları olduğu gibi hiçbir şekilde hizmet gereği olmadan veya kamu güvenliği ile ilgisi bulunmadan yapıldığı da yaşanan bir olgudur.

Bu durumda 4857 sayılı İş Yasası’nın 2’nci maddesinde yer alan birlikte sorumluluk ilkeleri devreye girmekte; asıl işveren konumunda olan kamu kurum ve kuruluşu da işçilik haklarından sorumlu olmaktadır. İş sözleşmesinin devamında doğan haklar bir tarafa özellikle baskı feshi söz konusu olduğunda, bu şekil bir müdahale kamu kurumunu yersiz mali yüklerle karşı karşıya bırakmaktadır. Yine bu şekilde yönetim hakkına müdahale aradaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucunu yaratacak türden ipuçları vermekte; bu husus ise kamu kurum ve kuruluşunu işçilik hakları bağlamında tek başına sorumlu kılmaktadır.

[1] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 22.10.2007/2007-17306/2007-31062; 10.04.2007/2007-6094/2007-10224; 18.12.2006/2006-32431/2006-33405; 26.06.2008/2006-15117/2006-18653