İŞ GÜVENCESİNİN UYGULAMA YERİ OLARAK İŞYERİNE İLİŞKİN ŞARTLAR (MALİ HUKUK SAYI: 156, KASIM-ARALIK 2011)

GİRİŞ

4857 sayılı İş Yasası’nın 18 ila 21’inci maddelerinde düzenlenen haliyle iş güvencesi, geçersiz bir feshe karşı işçinin korunmasını sağlayan, geçersiz fesih halinde işçinin işe iadesini öngören bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak yapılan bir feshin geçersiz sayılabilmesi için öncelikle işçinin, iş güvencesi kapsamına giren bir işyerinde çalışıyor olması gerekmektedir. Öyle ki, işyeri Yasanın aradığı şartları sağlayamıyor ise işçi fesih nedeni ne olursa olsun iş güvencesi düzeneklerinden istifade edememektedir.

Bu önemi nedeniyle ele alınan konu, esas itibariyle Yargıtay kararlarından da yararlanarak bir işyerinin hangi şartlarda iş güvencesi kapsamında olan bir işyeri olarak kabul edilebileceğinin açıklamak amacıyla, gerek genel ve özel Yasal düzenlemelerin gerekse Yargıtay’ın çözümlemelerinin uygulamalı olarak aktarılması şeklinde incelenecektir.

İŞ GÜVENCESİNİN UYGULAMA YERİ OLARAK İŞYERİNE İLİŞKİN ŞARTLAR

Genel itibariyle iş hukukunun uygulama yeri işyeri olduğundan doğal olarak iş güvencesinin de uygulama yeri işyeri olacaktır. Uygulamada sıklıkla işyerine ilişkin şartlar kavramı kullanıldığından, burada da bu uygulama yeri dışında işyeri kavramına da yer verilecektir.

Öncelikle ele alınması gereken konu, işin görüldüğü yer olan işyerinin 4857 sayılı İş Yasası yahut 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlar ile Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Yasa (Basın İş Yasası) kapsamında olup olmadığıdır. Bu noktada 4857 sayılı Yasanın 1 ve 4 ile 5953 sayılı Yasanın 1 ve 2’nci maddelerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

4857 sayılı Yasanın 1’inci maddesine göre, Yasa 4’üncü maddede belirtilen istisnalar dışında kalan tüm işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacaktır. Bu manada ve konumuz anlamında anılan 4’üncü madde incelendiğinde, işyeri kavramı ile ilişkilendirilebildiği ölçüde;

• Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yükleme ve boşaltma işleri ile havacılığın tüm yer tesislerinde yapılan işler hariç olmak üzere; Deniz ve hava taşıma işleri[1],
• Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler, tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri, halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri Deniz İş Yasası kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler hariç olmak üzere; 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmeleri[2],
• Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,
• Bir ailenin üyeleri ve 3’üncü dereceye kadar (3’üncü derece dahil) hısımları arasında dışarıdan başka biri katılmayarak evlerde ve ev sanatlarının yapıldığı işler,
• Ev hizmetleri,
• 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Yasası’nın 2’nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerleri

Yasa kapsamında olmadığından, iş güvencesi hükümleri bu işyerlerinde uygulanamayacaktır.

Diğer taraftan aynı değerlendirme ölçütünde 5953 sayılı Yasanın 1 ve 2‘nci maddeleri ele alındığında 2‘nci maddeye göre Devlet, vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketler hariç olmak üzere, 1’inci maddede belirtilen Türkiye’de yayımlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajansları gerektiğinde iş güvencesi hükümlerinin uygulanabileceği birer işyeri olmaktadır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Yasası’nın 2’nci maddesinde yer alan tanımdan dolayı işyeri kavramına dahil olan işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi eklentiler ile araçlar da işyerinden sayıldığından, bu fiziki unsurların da işyerinin tespitte önem taşıdığı görülmektedir. Bir başka deyişle işyerine bağlı yerler, çeşitli unsurları haiz eklentiler ve araçlar işyeri kabul edilecek ve doğal olarak bu unsurlarda çalışanlar da iş güvencesinden istifade edebileceklerdir.

Değinildiği üzere işyerinin sadece yasa kapsamında olması yetmemekte, ayrıca 4857 sayılı Yasanın 18’inci maddesiyle ve doğal olarak 5953 sayılı Basın İş Yasasının 6’ncı maddesinde yer alan atıftan dolayı bu işyerinde 30 ve daha fazla işçinin (gazetecinin) çalışması gerekmektedir. İşyerinde 30 ve daha fazla işçinin çalışıyor olması şart koşulduğunda, Yasada yer alan diğer maddelerin de etkisiyle hangi işyerlerinin ve işçilerinin ve işyerlerinde bulunan şahısların niteliğinin bu kapsamda göz önünde bulundurulması zorunluluğu doğmaktadır. Bu açıdan ele alındığında aşağıdaki özellikler sıralanabilmektedir:

i) Öncelikle işyerindeki işçi (gazeteci) sayısı dikkate alınacaktır. Eğer bu sayı 30 ve daha fazla ise iş güvencesi düzenekleri uygulanabilir olacaktır.

ii) Eğer işverenin aynı işkolunda çalıştırdığı başka işyerleri varsa 4857/18’inci madde dördüncü fıkra son cümle gereği, bu işyerlerindeki toplam işçi sayısı değerlendirilecektir. Buna göre aynı bölge, il veya ülke sınırı içinde olma önem taşımamaktadır. Bu konuda ayrıca Y.9.HD 20.10.2004/2004-30909/2005-15367 kararı da dikkate alınabilir. Fakat buna karşın Y.9.HD 06.06.2004/2005-7773/2005-11837; 12.02.2007/2006-32297/2007-3272 kararlarında belirtildiği üzere aynı işverenin aynı işkolunda bulunan fakat yurt dışında bulunan işyerlerinde çalışan işçi sayısı toplam sayıya katılacaktır. Yine bu anlamda aynı işverene bağlı olmakla birlikte farklı işkolunda faaliyet gösteren bir işyeri, aynı işkolunda olmakla ve birbirleriyle ortaklar anlamında ilişki bulunmakla birlikte farklı tüzel kişiler tarafından işletilen işyerleri hesaba dahil edilmeyecektir. Hemen bu noktada 2821 sayılı Sendikalar Yasası’nın 60’ncı madde hükmü gereği asıl işe yardımcı işler de asıl işyerinin dahil olduğu işyerinden sayıldığından bu işlerde çalışanların da 30 sayısına dahil edilmesi zorunluluğu doğmaktadır.

iii) 4857 sayılı İş Yasası’nın 4’üncü maddesinde geçen özel düzenleme gereği, tarım ve orman işleriyle iştigal eden işyeri veya işletme ancak 51 işçi çalıştırmakla Yasa kapsamına girebildiğinden 30 olan sınır bu işyeri veya işletmeler için fiilen 51 olmaktadır. Buna göre eğer bir işyerinde tarım veya orman işi yapılıyorsa ve ancak işçi sayısı 51 ise iş güvencesi düzeneklerinin uygulama alını içine girebilmektedir.

iv) Diğer bir konu 30 sayısına hangi nitelikteki işçilerin dahil edileceği sorunudur. Bu noktada öncelikle anıldığı şekilde yasaların kapsam maddelerine gitmek gerekmektedir. Buna göre hemen ilk bakışta 4857/4’üncü madde uyarınca çırakların, sporcuların, rehabilite edilenler ile 5953/1 madde uyarınca her türlü fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışan gazeteciler dışında kalanların bu sayıdan düşülmesi gerekmektedir. Yine benzer düzenlemeler gereği işçi sıfatını taşımayan memur, sözleşmeli personel, meslek eğitimi gören öğrenciler, ücret karşılığı çalışmayan stajyerler, 4857/2’nci maddede aranan şartları haiz bir alt işverenlik ilişkisinde alt işveren işçiler, 4857/6’ncı madde kapsamında ödünç alınan işçiler, evde çalışanlar, tele çalışanlar, Y.9.HD 24.03.2008/2007-27699/2006-6006 kararında açıklandığı üzere 4857/10’uncu madde anlamında süreksiz işleri yapanlar 30 sayısının hesabında düşülmesi lazım gelenleri oluşturmaktadır.

v) Ancak bu noktada özellik arz eden durumlar gereği kimlerin sayıya dahil edileceğine dair bir açıklama da yapmak faydalı olacaktır. Bu manada işverenin işçisi olan ancak 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Yasa hükümlerine göre çalıştırılan özel güvenlik görevlileri (Y.9.HD 01.03.2010/2009-41740/2010-5295), 4857 sayılı İş Yasası’nın 6’ncı maddesi uyarınca ödünç iş ilişkisi çerçevesinde ödünç verilen işçiler, çeşitli kademelerde ortak sıfatını taşımayan işveren vekilleri, fiilen çalışıyor olsalar da fiilen çalışmayıp iş sözleşmeleri mevsim nedeniyle askıda da olsa mevsimlik işçiler (Y.9.HD 28.12.2009/2008-13374/2009-38104; 18.01.2010/2008-14577/2010-294), iş sözleşmesi herhangi bir nedenle askıda olan işçiler (Y.9.HD 23.08.2005/2006-320/2006-3898), kamu sektöründe vizeye tabi olarak çalışan geçici işçiler, muvazaalı bir alt işveren ilişkisinde alt işveren yanında çalışan işçiler (Y.9.HD 18.12.2009/2009-247/2009-37746; 04.10.2010/2010-31100/2010-27048; 08.10.2010/2009-28763/2010-28314), Y9HD 24.03.2008/2007-27699/2008-6006 kararında yer alan açık ifade ile Y.9.HD 23.01.2007/2006-29128/2007-441; 24.03.2008/2007-27699/2008-6006; 12.02.2008/2007- 33247/2008-114; 02.06.2009/2009-9436/2009-15249 kararlarında yapılan değerlendirme sonucuna dayanılarak birlikte istihdam edilenler 30 sayısının hesabında dikkate alınacaktır.

vi) Bunların dışında 30 sayısına ulaşmada işyerinde çalışan işçilerin tam gün süreli yahut kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışmasının, daimi yahut geçici olarak adlandırılmalarının, iş sözleşmelerinin belirli yahut belirsiz süreli olmasının, işçilerin deneme süresi içinde olmalarının bir önemi bulunmamaktadır.

vii) İşçilerin uyruğunun bir önemi yoktur. Bu itibarla işçilerin hepsinin yahut bir kısmının yabancı yahut Türk soylu yabancı olmasına bakılmayacaktır. Ancak çalışma izinleri yok ise, çalışma izni Türkiye’de çalışma anlamında bir ehliyet şartı olarak kabul edildiğinden hesaba dahil edilmeyeceklerdir.

viii) İşçilerin işe girişlerinin SGK nezdinde bildirilmiş olup olmaması önem arz etmemektedir. Bu itibarla ispatlanması halinde işyerinde sigortasız çalışan işçilerin de gerekli 30 sayısının hesabında göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

ix) Nihayetinde esas alınan 30 işçi kriterinde önem arz eden bir husus da iş sözleşmesi feshedilen işçinin 30 işçi sayısına dahil edilip edilmeyeceğidir. Y.9.HD 20.11.2006/2006-22120/2006-30720 kararında da değinildiği üzere açılan işe iade davaları sonuçlarının araştırılması veya beklenmesi suretiyle işyerinde fesih tarihinde çalışan işçi sayısı ile ilgili sorun çözülmelidir. Buna göre açılan davada taraf olan işçi ve işçiler yahut bu kapsamda başkaca dava açılmış ise bu davanın tarafı işçiler iş sözleşmelerinin fesih tarihlerine ve fesih nedenlerinin işe iade ile sonuçlanıp sonuçlanmamasına göre değerlendirmeye alınacaklardır. Bir başka kararda ise (Y.9.HD 24.03.2008/2007-27699/2008-6006) fesih bildiriminden önce iş sözleşmesi feshedilen ve bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene iş başlatılması için başvurması halinde 30 işçi sayısının tespitinde dikkate alınması gerektiği hükme bağlanmıştır.

İş güvencesinden yararlanmada dikkat çeken bir başka özellik 30 işçiye dair şartın nispi emredici bir hukuk kuralı olduğudur. Bunun anlamı belirtilen 30 sayısının işçi lehine düşürülebileceği veya tamamen ortadan kaldırılabileceğidir. Bu nedenle anılan maksatla oluşturulan iş sözleşmesi hükümleri yahut toplu iş sözleşmesi hükümleri geçerli olacak ve işvereni bağlayacaktır. Nitekim Y.9.HD 18.06.2007/2006-12941/2007-19068 kararında imzalanan bir TİS’de yer alan ve işyerindeki işçi sayısına bakılmasızın iş güvencesi hükümlerinin uygulanacağına dair bir hükme itibar edilmesi gerektiğinin altını çizmiştir.

Bu konuda özellik arz eden bir diğer konuda 30 işçi sayısına dair kıstasın hangi zamandaki işçi sayısına göre belirleneceği yahut belirlenmesi gerektiği hususudur. Gerçekten de işyerindeki işçi sayısı sürekli değişebilmektedir. Buna göre işçi sayısı işçi girerken 30’un altında veya üstünde olabilir; aynı durum akdin feshedildiği tarih için de geçerlidir. Yine akit devam ederken yahut akdin feshinden sonra işçi sayısında 30 işçi kriterini etkileyecek türden değişiklikler kaydedilebilir. Böyle bir durumda hangi tarihteki işçi sayısının baz alınacağı önem taşımaktadır.

Bu noktada çeşitli görüşler bulunmak birlikte, işçinin işe iade davası açması için gereken sürenin başlangıç tarihini tespitte 4857/20’inci madde ilk cümlede feshin işçiye tebliğ tarihi esas alındığından bu tarihteki işçi sayısının tespiti genel olarak gerekli ve yeterli olmaktadır.

SONUÇ

Genel itibariyle iş hukukunun uygulama yeri işyeri olduğundan doğal olarak iş güvencesinin de uygulama yeri de işyeridir. Ancak bu kapsamda her işyerinin değil ancak belli şartları taşıyan işyerlerinin iş güvencesi kapsamında olduğu görülmektedir.

Bu bağlamda öncelikle ele alınması gereken konu işin görüldüğü yer olan işyerinin 4857 sayılı İş Yasası yahut 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlar ile Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Yasa kapsamında olup olmadığına bakılmalı, ayrıca ilgili tanımlardan hareketle işyeri kavramına dahil unsurlarından göz önünde bulundurulması uygun olacaktır.

Yine işyerinin sadece yasa kapsamında olması yetmemekte, ayrıca bu işyerlerinde 30 ve daha fazla işçinin (gazetecinin) çalışması gerekmektedir. Bu yapılırken genel ölçütlerin yanında Yargıtay kararlarıyla da bir takım belirlemeler yapıldığı görülmektedir.

[1] Bu konuda Y.9.HD 22.11.2008/2008-40711/2008-34678 kararında hava taşıma işinde çalışan bir işçinin TİS ile İş Yasasının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının hükme bağlanması halinde, konunun iş mahkemelerinin görev alanına gireceği ve esastan inceleneceği sonucuna varılmıştır.

[2] Bu konuda hangi işlerin tarım ve orman işi sayıldığı hakkında Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmeliğe ekli EK-1 listeye bakılabilir