İŞ EKSİLİŞİ Mİ? YÜKLENİCİNİN KAR KAYBI MI?

1. GİRİŞ

Sözleşme bedelinin % 80’inin altında ödeme yapılan işlerde yükleniciye % 5 tazminat ödeneceği noktasında genel bir kabul bulunmaktadır. Haklı tarafları olsa da, bu yaklaşımın mevzuat düzenlemeleri ve Yargı kararları gereği doğru olmadığını düşünmekteyiz. Makalemizde iş eksilişi konusu ele alınacak olup, aklımıza gelen bazı sorunlara işaret edilecektir.

2. İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri hükümlerine göre yürütülmektedir. 4735 sayılı Kanunun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24 üncü maddesinin son fıkrasına göre;

“Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

Yukarıda yer verilen hükme göre yüklenicilere sözleşme bedelinin altından tamamlanan işler için giderlerine ve yüklenici karına karşılık olarak bir tür tazminat ödenmektedir. Söz konusu tazminat teslim mahiyetinde olmadığından dolayı KDV matrahını kanaatimizce oluşturmamaktadır.

Söz konusu ödeme gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak yapılacak olsa da, bu ödemenin yapılabilmesinin ön şartı işin tamamlanmasıdır. İşin tamamlanması ifadesinin; kanaatimizce ihaleye çıkılan, isteklilerin teklif verdiği, tekliflerini verirken bildikleri ihale dokümanında yazılı işin bitirilmesi olarak kabul edilmesi gerekir. Ancak, özellikle proje değişikliklerinin, vazgeçilen ve eklenen imalat kalemlerinin işin tamamlanması kavramı içerisinde nasıl ele alınacağı net değildir. Bu noktada ihale konusu işin tamamının veya bir kısmının yapımından vazgeçilmesi ve aynı zamanda işin tamamlanmadığı hallerde yukarıda yer verilen hükme göre hareket edilmesinin doğru olmayacağı değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, sözleşme bedelinin % 80’inin altında ödeme yapılan her durumda tazminat ödenmesi olayı karşımıza çıkmayabilir. Örneğin, 5 katlı bir bina işinin idarece 3 katından vazgeçilmesi halinde kanaatimizce iş eksilişi ortaya çıkacak, ancak işteki eksiliş tazminat ödenmesine neden olmayacaktır. Çünkü bu ihalede iş tamamlanmamıştır. İşten vazgeçilmiştir.

İşin tamamlanmadığı hallerde, yüklenicilerin 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi kapsamında alacakları tazminat hakları yerine, yaptıkları masrafların ve kar kayıplarının ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Kabul etmek gerekir ki, ifademiz genel kabullere aykırı olmakla birlikte, Yargıtay tarafından da kabul edilmiş mevzuatın özüne daha uygun bir yaklaşımdır.

Yargıtay ...

3. ÖDENECEK TAZMİNAT BEDELİ

4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrasına göre ödenecek tazminat bedeli şu şekilde hesap edilecektir:

“…  sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

Hükme göre sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının hesap edilmesi gerekmektedir. Yeni birim fiyatların sözleşme fiyatı olup olmadığı hususunda tereddüt bulunmakla birlikte, sözleşme maddelerine göre yapılan ve yükleniciye ödenen bir tutar olması nedeniyle, yeni birim fiyatların da sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı kapsamında ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

İlave olarak, hükümde geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödemelerin yapılacağı ifade edilmektedir. Yapım işlerinde geçici ve kesin kabul işlemleri yapılmakta; ancak, mal ve hizmet alımlarında sadece kabul işlemleri bulunmaktadır. Hükümdeki geçici kabul itibar tarihi ifadesinin mal ve hizmet alımlarında kabul tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği düşünülmekle birlikte, maddenin yazılış şeklinin daha çok yapım işlerine yönelik olduğu da değerlendirilmektedir.

Hesaplamanın nasıl yapılacağı ile ilgili olarak ise dikkat edilmesi gereken en önemli husus güncelleme konusudur. Güncellemenin hangi endeksler ve tarihler üzerinden yapılacağı düzenlemede net değildir. Geçici kabul tarihi ifadesine yer verildiğinden dolayı, geçici kabul veya kabul belgelerinin ihale yetkilisi tarafından onaylandığı tarihin esas alınarak hesaplamanın yapılması gerektiği düşünülmektedir. Diğer taraftan güncelleme katsayısının bulunması için kullanılacak  tarihin sözleşme tarihi mi yoksa ihale tarihi mi olacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Uygulamada sözleşme tarihinin esas alınacağına yönelik yaklaşımlar ve yazılar bulunsa da, burada esas olan unsur yüklenici tarafından teklif fiyatlarının oluştuğu tarih olan ihale tarihi olmalıdır. Nitekim fiyat Farkı Kararnamelerinde de fiyat farklarının ihale tarihi baz alınarak hesap ediliyor olması bu durumu desteklemektedir. İlave olarak, ihale tarihinden uzun zaman sonra sözleşmenin imzalandığı hallerde sözleşme tarihinin esas alınması da tarafların eşitliği açısından başkaca sorunlar gündeme getirebilecektir.

Güncelleme katsayısının bulunmasında kullanılacak tarihlere yukarıdaki paragraflarda yer verilmiştir. Ancak kullanılacak endekse yönelik olarak 4735 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. 4735 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde yer verilen toptan eşya fiyat endeksinin bu güncellemede kullanılması mümkündür. Tabi günümüzde bu endeks Yİ-ÜFE olarak ele alınmakta olup, güncellemelerde kullanılacak endeks olarak bunun alınması uygun olacaktır.

4. YÜKLENİCİNİN TAZMİNAT TALEBİNDEN FERAGATI

Sözleşme imzalanan yüklenici alacaklarından tek taraflı olarak her zaman vazgeçebilir. 4735 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır. 6098 sayılı Kanunda da İBRA düzenlemesine yer verilmektedir:

“MADDE 132- Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir.”

Hükme göre tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmeleriyle borcun tamamen veya kısmen ortadan kaldırılması mümkündür.

Buna göre, 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülen sözleşmelerde, yükleniciler ibra sözleşmeleriyle haklarından feragat edebilirler. Bu feragat kısmi şekilde olabileceği gibi hakların tamamından vazgeçme şeklinde de olabilir.

İbra Sözleşmeleri adı verilen bu belgelere yüklenici ve ihale yetkilisinin imza atması yeterli olacaktır. Ancak, yüklenicilerin alacaklarından vazgeçmesi iradesini sakatlayan haller nedeniyle ortaya çıkmışsa (Korkutma, yanılma, aldatma vb.) bu hallerde ibra sözleşmelerinin geçerliği sorgulanabilecek ve imza edilen ibra sözleşmeleri yok kabul edilebilecektir.

5. SONUÇ

İhale konusu işin tamamlanması ve beklenen faydanın hem idareler hem de yükleniciler açısından tam olarak ortaya çıkması herkesin beklentisidir. Ancak, çeşitli sebeplerle işin sözleşme bedelinin tamamının harcanması mümkün olamaz ve yüklenicilerin bundan dolayı mağduriyeti ortaya çıkabilir.

Bu hallerde yüklenicilere 4735 sayılı Kanun kapsamında tazminat mı yoksa yüklenicilerin masrafları ile kar kaybının mı ödeneceği sorun teşkil etmektedir. Eğer sözleşme konusu iş tamamlanır ve yükleniciye ödenen bedel sözleşme bedelinin % 80’inin altında gerçekleşirse bu halde yükleniciye tazminat ödenmesi uygun olacaktır. Ancak, sözleşme konusu işin tamamından veya bir kısmından vazgeçilmesi sebebiyle sözleşme bedelinin % 80’inin altında bir ödeme yapılırsa bu durumda yüklenicinin masraflarının ve kar kaybının ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu noktada yüklenicinin % 5 tazminata razı olması da ihtimal dahilinde olup, yüklenicinin haklarından vazgeçtiği hallerde idarelerin ibra sözleşmesi yapmalarının uygun olacağı, ilerde ortaya çıkması muhtemel sorunların bu yöntemle çözülebileceği düşünülmektedir.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20